מדינה דמוקרטית אל מול איום הטרור
חוות דעת של מומחי המכון
על רקע מבצע צוק איתן כתבו מומחים במכון חוות דעת המתייחסת לאתגרים הכרוכים במאבקה של מדינה דמוקרטית בארגון טרור.
התמונה באדיבות אתר Shutterstock
לפני שתיים עשרה שנים, בעיצומו של גל פיגועי ההתאבדות, יזם המכון הישראלי לדמוקרטיה את התכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה. דיאלוג פורה עם קברניטי צה"ל הוליד תכנית שמבקשת לסייע למקבלי ההחלטות לפתח מדיניות יעילה נגד הטרור, מדיניות שתאזן בין צרכי הביטחון הלאומי, חירויות הפרט ושלטון החוק.
הגל האחרון של ירי רקטות חמאס על מרכזי אוכלוסייה בישראל, והשימוש של אנשי החמאס באוכלוסיה, בתשתיות אזרחיות ומתקני דת, מהווה תזכורת לכך שהמלחמה הא-סימטרית שנתונה בה מדינת ישראל. מדובר באתגר מהותי לאופייה הדמוקרטי של ישראל – המבקשת להנחיל תבוסה לארגוני הטרור, אך בד בבד לעשות זאת תוך הקפדה על כללי המשפט הבינלאומי ועל הנורמות המקובלות במדינות הנאורות במסגרת עימות מזוין.
המסמך שלפניכם, שחובר על ידי מומחי המכון הישראלי לדמוקרטיה, בתחומי המשפט הבין לאומי ודיני מלחמה, מתמצת בקיצור נמרץ את כללי המותר והאסור בלחימה של מדינה אל מול ארגון טרור, תוך הדגשת המאפיינים הייחודיים לסכסוך הישראלי פלסטיני ולדילמות בהן נתקלים לוחמי צה"ל.
מטרת חוות הדעת היא להציג בקיצור עקרונות וכללים רלבנטיים של דיני המלחמה ולגזור מהם את המותר, את האסור ואת מה שצריך להישקל בתהליכי קבלת ההחלטות. מטרת חוות הדעת אינה לדון בשאלת עצם ההצדקה למבצע "צוק איתן". מרחק הזמן הקצר וחוסר ידיעת הפרטים אינו מאפשר לנו לעסוק בשאלה זו. מטרת חוות הדעת גם איננה להעריך את חוקיות פעולותיו השונות של צה"ל. גם זאת לא ניתן לעשות בהעדר מידע אמין ומקיף אודות פעולות אלה.
בימים האחרונים התגברו אירועי האלימות. בנייר עמדה זה נסקור מהם הכללים הנוגעים להפעלת הכוח של ישראל במסגרת מבצע זה, תוך התמקדות בשלושה תחומים: בחירת מטרות, מידתיות, וחובת האזהרה.
ראשית נאמר כי ברור מעל לכל ספק: פעולות ארגון החמאס במהלך הלחימה בימים האחרונים מהוות פשעי מלחמה. ירי טילים כלפי אזרחים ישראלים בלתי מוגנים ואשר אינם מהווים איום צבאי קונקרטי מהווה הפרה ברורה של כללי המשפט הבינלאומי, ומטיל אחריות אישית פלילית על המבצעים של הירי. כמו כן – הסתתרות מכוונת בקרב אוכלוסייה אזרחית וניצול אוכלוסייה אזרחית, לרבות נשים וילדים, כמגנים אנושיים גם היא פשע מלחמה.
במסגרת חוות דעת זאת, נבקש להתייחס למגבלות המוטלות על מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית בסיטואציה המורכבת הקיימת, וזאת בלי קשר לפשעי הלחימה המבוצעים על ידי החמאס.
העיקרון הבסיסי ביותר בדיני הלחימה הוא עיקרון ההבחנה. על פי עיקרון זה חובה על המתקיף להבחין בין מטרות אזרחיות למטרות צבאיות. בעוד שמטרות צבאיות מהוות יעד לגיטימי להתקפה, חל איסור מוחלט לכוון התקפה אל עבר מטרות אזרחיות.
אובייקטים (מטרות נייחות)
ניתן להתקיף כל מטרה אשר יש לה שימוש צבאי (אפילו אם השימוש צבאי ואזרחי מעורב), וזאת בכפוף לעיקרון המידתיות כפי שיפורט להלן. לכן – מסגד המשמש כמחסן נשק הוא מטרה לגיטימית בעת לחימה, בתנאי כמובן שאכן הוכח שהוא משמש לשימוש צבאי ישיר המועיל לחמאס.
אין להשמיד מטרות על מנת להפחיד את האוכלוסייה האזרחית. אין לירות בבתים בהם לא מתבצעת פעילות צבאית, ובוודאי שאין לתקוף בתים בהם מתגוררות משפחות של טרוריסטים (אשר אינם נמצאים באותה העת בבית) רק על מנת להפחידם.
בכל הקשור למתקני תשתית, אין להתקיף מתקנים החיוניים להישרדותה של האוכלוסייה האזרחית (דוגמת תשתיות מים, מחסני מזון וכו') אלא אם האויב עושה בהם שימוש צבאי בתמיכה לפעולתו הצבאית. אף אז, אין להשמיד מתקנים אלו אם התוצאה תהיה רעב של האוכלוסייה האזרחית.
מטרות אנושיות
כאמור, הכלל הוא כי מטרות לגיטימיות בעת לחימה הם לוחמים, ואילו אזרחים מוגנים מפני התקפה. אנשי החמאס אינם "לוחמים" על פי הגדרת המשפט הבינלאומי. הם "אזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות האיבה". כלומר: כאשר לוחמי חמאס עוסקים בפעילות צבאית ממשית (לרבות ירי, תכנון, פיקוד וכו') הם מהווים מטרות לגיטימיות לתקיפה. דעת רוב המשפטנים (לרבות הועד הבינלאומי של הצלב האדום) היא כי אין צורך להוכיח כי פעיל הטרור עוסק בפעילות טרור קונקרטית בנקודת הזמן הספציפית בה תוקפים אותו. די בכך שבאמצעות הוכחות לגבי מכלול חייו ניתן להראות כי הוא עוסק בפעילות זו באופן שוטף ומתמשך, על מנת להעמידו כמטרה לגיטימית בכל עת.
אזרח הנוטל חלק ישיר בלחימה מהווה מטרה לגיטימית לתקיפה רק כאשר קימות ראיות כי הוא אכן קשור לפעילות הצבאית, ותורם לה תרומה ממשית. כוחות סיוע אזרחיים (כוחות רפואה למשל), שוטרי תנועה, מערכת המימון ואספקת המזון, מוסדות הרווחה של החמאס – כל אלו אינן מטרות לגיטימיות כל עוד לא קיימת ראיה קונקרטית על פיה אותם אנשים לוקחים חלק ישיר בפעילות נגד ישראל. כמובן, עצם העובדה כי אדם עוסק בפעילות דתית או ציבורית אינה אומרת שהוא אינו נוטל בחלק מזמנו גם חלק ישיר בפעילות הצבאית. בכל מקרה יש לדון לגופו על פי הראיות הקיימות.
גם כאשר קיים סיכוי כי אזרחים יפגעו בפעולה צבאית, אין איסור מוחלט לנקוט בפעולה, כל עוד המטרה המותקפת היא מטרה צבאית לגיטימית. האיסור חל רק כאשר הנזק הנלווה לאזרחים צפוי להיות מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי מתקיפת המטרה.
צבאות מערביים, ובתוכם צה"ל, התקדמו בשנים האחרונות בצורה ניכרת בשמירה על עיקרון המידתיות. כלי הנשק המודרניים מאפשרים דיוק ניכר בפגיעה במטרות. המודיעין החזותי ואמצעי ראיה מתקדמים מאפשרים זיהוי ווידוא של מספר האנשים המצויים בקרבת מטרות בזמן קרוב ביותר לתקיפה. נהלים ונורמות שהוטמעו בצבאות אלו מבטיחים מידה חסרת תקדים של מודעות מפקדים לפגיעה הנלווית, ופעמים רבות הימנעות ממנה. אכן, צה"ל עצמו פרסם שורה של סרטונים מהם עולה כי פעולות הפצצה הופסקו אם זוהו אנשים הנראים כאזרחים בקרבתם. בפועל צה"ל אינו רואה באזרחים, בין אם אלו התנדבו לשמש מגנים אנושיים ובין הוכרחו לעשות כן - לוחמים. הוא מתייחס אליהם במסגרת עקרון המידתיות. גישה זו, שבה מחמיר הצבא עם עצמו, נגזרת הן מזהירות משפטית, והן מחשש מתגובה בינלאומית.
מפקדים צריכים לקחת בחשבון כל העת את מידת הפגיעה באזרחים, ולשאול את עצמם האם ניתן לבצע את הפעולה באופן שתיגרם פגיעה מופחתת, והאם הפגיעה הצפויה באזרחים מוצדקת. סיכון חיי אזרחים, גם של הצד השני, צריך להיות שיקול מרכזי בהכרעות של מפקדים. ההכרעה בדבר שאלת מידתיות התקיפה יכולה להתקבל רק בעת מעשה על בסיס נתונים קונקרטיים, ויכולה לעיתים להבחן לאחר מעשה במשקפי סבירות קבלת ההחלטה בעת קבלתה. ממילא עולה כי השאלה הקריטית בעת קבלת ההחלטה היא המידע המצוי בידי המפקד. העובדה שמידע רב יכול להיות מושג באמצעים הטכנולוגיים המודרניים מטילה על הצבא הלוחם את החובה להשיג מידע זה ולעשות בו שימוש על מנת להפחית את הפגיעה באזרחים.
אזהרות לפני התקפה
חובה להזהיר לפני התקפה שיכולה לגרום לנזק לאזרחים, אלא אם הנסיבות אינן מתירות זאת.
התרעה או אזהרה יכולות להינתן בכל שיטה המוכחת כיעילה.
חשוב לזכור כי מטרת האזהרה איננה לאפשר ירי חופשי על אזור מסוים, בלא ידיעה או בירור כי אין שם אזרחים. המטרה היא להקטין את הפגיעה באזרחים ולאפשר להם להימלט מאזור הקרבות. העובדה שהחמאס אינו מאפשר לאזרחים לעזוב את המקום, אינה משחררת את ישראל מחובותיה להגן ככל הניתן על אזרחים מפני פגיעה, גם לא ברור שלתושבים במקום כמו עזה, ובמיוחד כאשר מדובר במספר גדול של תושבים, יש מקום אליו הם יכולים להתפנות. בשל כך יש לבחון בכל מקרה את המציאות בשטח כפי שהתהוותה אחרי ההתרעה ולנקוט שיטות אשר יקטינו את הפגיעה באוכלוסייה האזרחית.
פעולותיה של ישראל במסגרת מבצע צוק איתן כפופות לכללים של המשפט הבינלאומי העוסקים בדיני הלחימה. ראוי שכך יהיה - הן כדי שישראל תשמר את יתרונה המשפטי והמוסרי מול ארגוני הטרור והן כדי להבטיח לגיטימציה בינלאומית לפעולותיה של ישראל, שהינה חיונית. העובדה שניתן לעשות, ואף נעשה, שימוש לרעה במשפט הבין-לאומי אינה מזמינה התעלמות ממנו או התנכרות לכלליו.