דווקא מפאת תפקידו של הנשיא, אין מניעה שבג"ץ יבקר החלטתו

ככל שמרוקנים את סמכותו מתוכן מהותי והופכים אותו לסופר קולות גרידא, כך אין שומרים על מעמדו הרם של הנשיא אלא דווקא מנמיכים את קומת התפקיד. לכן, אין מניעה שבג"ץ יעביר את החלטת הנשיא תחת שבט ביקורתו. לא את הנשיא שנהנה מחסינות אישית מהותית, אלא את החלטתו

Flash 90

בג"ץ דחה על הסף את העתירה נגד החלטת נשיא המדינה להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בנימין נתניהו. דחה, ואף הטיל הוצאות על העותרים.

בג"ץ לא מצא עילה חוקית להתערבות מצדו, ואולם עילה כזו מצויה בפניו, אם רק מוכנים להרים את העיניים. לפי הלכת דרעי ופנחסי, אין זה מן הדין ששר או סגן שר יוסיפו לכהן בתפקידיהם משגובש נגדם כתב אישום בגין עבירות פליליות חמורות שיש בהן קלון. הלכה זו כשלעצמה חלה, מקל וחומר, גם על ראש הממשלה. בתור ראשון בין שווים בין שרי הממשלה - עול המופת המוסרי שעליו לשמש גדול משל כול האחרים. עוד יותר פשוט הדבר כשאין מדובר בראש ממשלה מכהן אלא במי שאמור לקבל על עצמו את הרכבת הממשלה. הימנעות מהטלת התפקיד עליו (להבדיל מהתפטרותו) אינה פוגעת ביציבות השלטון.

בכול האמור אין מדובר בתנאים של כשירות הקבועים בחוק (למינוי ולכהונה) אלא במסגרת שיקול הדעת, הבא להוסיף עליהם. שיקול הדעת הזה צריך להיות מופעל על ידי נושא משרה ציבורית, שיש בידיו סמכות למנות או להפסיק כהונה. הדין מחייב נושא משרה כזה לנהוג בסבירות, ומינוי בניגוד לאמור הוא בלתי סביר בעליל. קצת שכל ישר, מינימום של חוש מוסרי, גישה בסיסית של אחריות ציבורית- מובילים הישר לתוצאה האמורה.

אם כך, כיצד קרה שבג"ץ ה-11 נמנע מלהתערב בהחלטת הנשיא בסיבוב הקודם להטיל את הרכבת הממשלה על נתניהו? זאת, משום שבג"ץ צמצם את רשימת הגורמים שאת שיקול דעתם בחן (ולא אבדוק כאן אם צדק בכך) לחברי הכנסת שהמליצו על נתניהו לפני הנשיא, והם בלבד. ומדוע לא התערב? משום שאופיו של שיקול הדעת שמפעילים חברי הכנסת בנדון הוא פוליטי מובהק; וככזה בג"ץ לא יתערב בו אלא במקרים חריגים שבחריגים. להבדיל מחברי הכנסת, ברי שהנשיא אינו שוקל, ואינו אמור לשקול, שיקולים פוליטיים, שכן כנשיא הוא ניצב כראש המדינה מעל לשלוש הרשויות, ומעל לפוליטיקה המחנאית של התכתשות על כוח. שיקוליו חייבים להיות מופת של ממלכתיות עניינית, ולהביא לידי ביטוי את ערכי המוסר החברתי והדמוקרטי, שהם מחוץ ומעל לפוליטיקה. לענייננו, הלכת דרעי ופנחסי המורחבת שמשקפת גם את הדין וגם את ערכי המוסר והדמוקרטיה הייתה, למצער, צריכה להאיר את עיני הנשיא ולהדריך את דרכו. ראוי לדייק במשמעות מעמדו הרם של הנשיא. ככול שמרוקנים את סמכותו מתוכן מהותי, ככול שהופכים אותו לסופר קולות גרידא- כך אין שומרים על מעמדו הרם אלא דווקא מנמיכים את קומת התפקיד. אין, לכן, מניעה שבג"ץ יעביר את החלטת הנשיא תחת שבט ביקורתו. לא את הנשיא שנהנה מחסינות אישית מהותית, אלא את החלטתו.

החלטת הנשיא הזמינה במיוחד ביקורת משום שהנשיא סבר בטעות ובניגוד למה שעולה מבג"ץ ה-11, שאין לו שיקול דעת מעבר לסוגיית הסיכוי להרכיב ממשלה. אפילו לא במצב שבו להערכתו, סיכוייו של מקבל המנדט להרכיב ממשלה הם קטנים. הם קטנים לא רק משום שהתמיכה בנתניהו הייתה רק של 52 חברי כנסת, אלא גם משום שנתניהו הוכיח שלא ניתן לסמוך על מילתו, וההוכחה הזו היא לו לרועץ מבחינת סיכוייו להרכיב ממשלה. מכול אלה התעלם בג"ץ, ובכך לא עשה את מלאכתו כראוי וכמתחייב.

סטודנטים למשפטים לומדים שמדבר אחד יש להימנע בעיסוק המשפטי, והוא התעלמות ממכשול בדרך אל תוצאה משפטית, אליה חותרים. עם מכשול חייבים להתמודד. את הכלל היסודי הזה הפר בג"ץ בהחלטתו הנמהרת לדחות עתירה חשובה על הסף, ולהעניש את העותרים.

פסק הדין מחביא את עמדתם של המשנה לנשיאה מלצר ושופטים אחרים בדבר שיקול הדעת הרחב של הנשיא לפי סעיף 7 לחוק יסוד הממשלה (בתחילת ההליך של הרכבת ממשלה), לעומת שיקול דעתו שכמעט אינו קיים לפי סעיף 10 (זהו הסעיף שהיה רלבנטי בסיבוב הקודם) כאשר הנשיא ניצב בשלב האחרון להרכבת ממשלה מול המלצה חתומה של רוב חברי הכנסת. לעומת זאת, הוא חוזר ומצטט את פסק דינו של השופט גרוסקופף (בג"ץ בן מאיר) בדחיית עתירה על הסף, לעניין שיקול דעתו של הנשיא, למרות ששם מדובר היה בשלב שבו היו רק חשדות נגד נתניהו ולפני שהוגש כתב אישום נגדו.

לזכותו של בג"ץ ה-11 ולחובתו של בג"ץ השלושה, יש לציין כי שופטי הבג"ץ דאז לא יכלו להיות מודעים לשרשרת מעלליו של נתניהו מאז שהכהונה נפלה לידיו. התנהלותו של נתניהו מעידה כמאה עדים על המעמד הכפול- ראש ממשלה ונאשם בפלילים- כמצב בלתי נסבל, ועל הסכנה המתממשת שבמעמד זה לרקמה החברתית, המשפטית והמוסרית של המדינה. לעומתם, שלושת שופטי הבג"ץ העכשווי היו יכולים להיות מודעים לכך, אילו רק רצו. שופטי בג"ץ ה-11 יכלו להיות מודעים כבר אז שהסדר ניגוד העניינים עליו סמכו אין בו ממש, ואין הוא אלא זריית חול בעיניים. מאז החלטתם, העובדות מלמדות על כך בברור, אם רק אין מתכחשים להן. בזריית החול הזו, הולכים השלושה צעד נוסף, בהלבינם את מהלכי נתניהו בכול הנוגע לניגוד עניינים, בהכריזם על יריקות מצדו כעל גשם.

נתניהו הנאשם המכהן כראש ממשלה הוא איום ממשי על המדינה. כגודל הבעיה שהוא מציב וכגודל האיום המתממש בכהונתו, כך מתבלטת לעין חולשתם של מוסדות המדינה שהיו חייבים לעמוד בפרץ, ולהצילנו מידו. במקום זאת, הם עוסקים בגלגול תפוח האדמה הלוהט ממגרש למגרש. מול האנטי ממלכתיות בהתגלמותה, המתגלה במלוא כוחה שאין לו גבולות ואינו יודע שובע, מתגלים המוסדות הממלכתיים- הנשיאות ובית המשפט העליון בקוצר ידם. במקום להגן על הדמוקרטיה הישראלית, הם מגוננים על ראש ממשלה הנאחז בציפורניו בכס השלטון ובגרונה של המדינה, כדי לחלץ עצמו מאימת הדין.