כוחן של הגדרות: "מסתננים" ו"מבקשי מקלט" בישראל - שישים שנה לאמנת הפליטים
מדינת ישראל חתומה על ההכרזה הבינלאומית בדבר זכויות האדם המעניקה זכויות מקלט לפליטים. רובי ציגלר מפנה את תשומת הלב לכך שישראל בוחרת להגדיר את פליטיה כמסתננים, ולא לכבד את זכויות האדם להן היא מחויבת.
אמנת הפליטיםאמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 3, עמ' 5 (נפתחה לחתימה ב-28.7.1951, ישראל אשררה ב-1.10.1954) (להלן: אמנת הפליטים או האמנה). ישראל גם הצטרפה לפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים, ניו יורק 31.1.1967, כ"א 21, עמ' 23 (נפתח לחתימה ב-31.1.1967, ישראל הצטרפה ב-14.6.1968) (להלן: הפרוטוקול). תחגוג ביולי 2011 שישים שנה לכינונה. האמנה נתנה תוקף להצהרה החגיגית בסעיף 14 להכרזה הבין-לאומית בדבר זכויות האדם שלפיה ל"כל אדם" הזכות למקלט מדיני."Everyone has the right to seek and to enjoy in other countries asylum from persecution" G.A. Res. 217A (III), U.N. Doc. A/810 (Dec. 10, 1948). ישראל אשררה את האמנה ב-1954 ולכן היא מחויבת ליישם את כלל ההסדרים הקבועים בה, ואולם עד היום לא נקלטה האמנה במשפטה הפנימי של ישראל אם כי בית משפט המפרש חקיקה יעדיף פירוש המקיים את הוראותיה מכוח "חזקת ההתאמה".ראו למשל דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 742- 743 (2000). זאת ועוד: ביולי 2010 החליטה ממשלת ישראל ש"...אין מקום לעת הזאת לעגן חקיקה ראשית בנושא הפליטים...".נספח להחלטה 2014 של הממשלה ה-32 "החלטות בתחום הכניסה וההגירה לישראל" (19.7.2010), סיכום פעילות פורום הגירה, חלק 6 (סיכום המלצות פורום ההגירה), סעיף ד' (מסתננים, מבקשי מקלט ופליטים), ס"ק (8).
בהיעדר חקיקה ראשית, הטיפול במבקשי מקלט בישראל נעשה בהתאם לנוהל פנימי של משרד הפנים שנכנס לתוקף לראשונה בשנת 2002,נוהל מס' 5.2.0012: הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל ובמי שהוכרו כזכאים למקלט מדיני על ידי שר הפנים (להלן: נוהל טיפול במבקשי מקלט או הנוהל). ועל הפעלתו ממונה רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול - יחידת סמך של משרד הפנים שהוקמה בשנת 2008 (להלן: רשות ההגירה או הרשות).ראו החלטה 3434 של הממשלה ה-31 מיום 13.4.2008. הרשות החליפה את מנהל האוכלוסין ואחראית על יישום מדיניות הממשלה וביצוע סמכויות שר הפנים שהואצלו אליה בתחום הטיפול בנתינים זרים בתחום האוכלוסין. שם, סעיפים 1- 2. גרסה מעודכנת של הנוהל נכנסה לתוקף ב-2 בינואר 2011.ראו הודעת הרשות באתר רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול. הנוהל המעודכן מופיע ב:http://www.piba.gov.il/Regulations/Procedure for Handling Political Asylum Seekers in Israel-he.pdf
נוהל מבקשי מקלט קובע ש"הטיפול בבקשות למקלט מדיני ייעשה בהתאם לדין בישראל ובשים לב למחויבות שנטלה על עצמה מדינת ישראל לפי אמנת ג'נבה [אמנת הפליטים]...ולפי הפרוטוקול...". ברם, אחדים מההסדרים הקבועים בנוהל סוטים מהוראות האמנה. מאמר זה יעסוק בקצירת האומר בסוגיה העיקרית המצויה כיום על סדר היום הציבורי: מיהו "מסתנן", מיהו "מבקש מקלט" ואילו הסדרים חלים בעניינם.
סעיף 1 לחוק למניעת הסתננותסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות (עברות ושיפוט), התשי"ד-1954, ס"ח 161, 160 (להלן: החוק למניעת הסתננות). משנת 1954 (תקופת הפדאיון) מגדיר "מסתנן" בין היתר כ"תושב או מבקר ב[לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן, עירק או תימן]... שנכנס לישראל". סעיף 10 לחוק זה קובע חזקה שלפיה "אדם שנכנס לישראל ללא רשות כניסה, או שוהה בישראל שלא כדין, רואים אותו לעניין חוק זה כמסתנן, כל עוד לא יוכיח את ההפך". הווה אומר, אדם הנכנס לישראל מאחת המדינות האמורות ללא רשות כניסה או שוהה בישראל שלא כדין מוחזק כ"מסתנן", בלי להתחשב בנסיבות שבגללן חצה את הגבול.
כיום רוב "המסתננים" לישראל חוצים את הגבול ממצרים. אף שהחוק למניעת הסתננות קובע הסדרי דיון ושיפוט, כיום חוצי הגבול ממצרים מטופלים בדרך כלל בהתאם להוראות הפרק הרביעי (הרחקה ומשמורת) לחוק הכניסה לישראל.התשי"ב- 1952, ס"ח 111, עמ' 354 (להלן: חוק הכניסה לישראל). הם מובאים לפני בית דין למשמורת, וזה מורה במקרים רבים על מעצרם, גם כשמדובר במי שמעוניינים להגיש בקשה למקלט.
סעיף 1 לנוהל טיפול במבקשי מקלט קובע שעל נתין זר המבקש להגיש בקשה למקלט מדיני בישראל להגישה במשרדי הרשות או לנציג הרשות במתקן המשמורת, אם הוא מוחזק במשמורת, בתוך שנה ממועד כניסתו לישראל.בשל קוצר היריעה לא יעסוק המאמר בהסדרים הפרטניים הקבועים בנוהל. ואולם לפי סעיף 10 לנוהל, "מדינת ישראל שומרת לעצמה את הזכות שלא לקלוט בישראל ולא להעניק אשרת שהייה בישראל לנתיני מדינות אויב או מדינות עוינות - כפי שייקבעו מעת לעת על ידי הרשויות המוסמכות וכל עוד הן במעמד זה".
הוראות סעיף 10 אינן תואמות את אמנת הפליטים הקובעת שהבסיס להכרה במבקש המקלט כפליט הוא אישי,סעיף 1(2)(A) לאמנת הפליטים קובע את זכאותו של מבקש מקלט למעמד פליט. וכל בקשה למקלט צריכה להיבחן באופן פרטני במסגרת הליכים לקביעת מעמד פליט (Refugee Status Determination). הגדרת מדינות או אזורים שמתושביהם נשללת באופן גורף הזכאות למעמד פליט סותרת אפוא את דרישות האמנה, הקובעת במפורש שבין מבקשי המקלט אין להבחין על בסיס אופי היחסים בין מדינת המוצא ובין המדינה הקולטת.שם, סעיף 3, הקובע שאין להפלות בין מבקשי מקלט מחמת גזע, דת או ארץ מוצא. זאת ועוד: נדמה שהרציונל העומד ביסוד האמנה, שלפיו נדרשת הגנה לפרטים הנרדפים על ידי המשטר במדינת מוצאם, מצדיק לכאורה התייחסות הפוכה. ואולם הנוהל הנוהג מאפשר שלא ליתן מעמד פליט למי שנרדף על ידי אותו משטר שבגינו לכאורה מדינתו הוגדרה כמדינת אויב.
לצד האמור הנוהל קובע ש"אין בנוהל זה כדי לגרוע מההלכה הפסוקה לפיה אין לגרש אדם למקום שבו צפויה לו סכנת נפשות", ברוח עקרון היסוד הקבוע בסעיף 33 לאמנה, ולפיו "שום מדינה מבעלות האמנה לא תגרש ולא תחזיר פליט באיזו צורה שהיא אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת".שם, סעיף 33(1).
בית המשפט העליון פסקבג"ץ 4702/04 ואח'אל טאיי ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מט (3) 843. שעקרון "אי-ההחזרה" (שלעיל) הוא "עיקרון כללי, שאינו מוגבל אך ל'פליטים' והוא חל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל".שם, עמ' 849. ראו גם סעיף 3 לאמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, כ"א 1039, 31, עמ' 249 (נפתחה לחתימה ב-10.2.1984, ישראל אשררה ב-2.11.1991). עוד נפסק כי "השלטונות אינם יוצאים ידי חובתם... אם הם מגרשים אדם למדינה אשר בה חירותו או חייו אינם נתונים בסכנה, בלי להבטיח כי אותה מדינה מצדה לא תגרש אותו אדם אל מדינה אשר בה חייו או חירותו נתונים בסכנה... גירוש למדינה שלישית צריך להיות מלווה באפשרות לסמוך על כך כי אותה מדינה מצדה לא תגרש את המגורש למדינה שבה יהיו חייו או חירותו נתונים בסכנה".עניין אל טאיי (לעיל הערה 15), עמ' 850. המשמעות היא שאם ל"מסתנן" נשקפת סכנה בארץ מוצאו, אי אפשר להרחיקו למשל למצרים, אם יש חשש שהמצרים יחזירוהו לארץ מוצאו.
מדינת ישראל אינה בוחנת כלל בקשות למקלט של תושבי סודאן ואריתראה שנכנסו לתחומה, קל וחומר אינה מכירה בהם כפליטים, על יסוד הכרעה שהתקבלה ביחס למדינות אלה ברוח סעיף 10 לנוהל.
בשנת 2007 החליטה ממשלת ישראל, באופן חד-פעמי, לתת לכ-500 תושבי סודאן רישיונות לישיבת ארעי בלי לבחון את בקשותיהם למקלט (קל וחומר בלי להכיר בהם כפליטים). לפי דוחות בין-לאומיים בקרב חוצי הגבול מסודאן יש שנמלטו מחבל דרפור עקב רדיפה מתמשכת ורצח המוני של אוכלוסייה אזרחית בידי הממשלה וקבוצות חמושות; ויש שהגיעו מדרום סודאן, אזור שממשלת חרטום דיכאה באכזריות, בעיקר על רקע דתי. בין השוהים בישראל מצויים אפוא צעירים שאיבדו את בני משפחותיהם, והם עצמם נחטפו מכפריהם, שועבדו לעבדות ונאנסו להמיר את דתם.עוד על סודאן ראו באתר אמנסטי, סניף ישראל. לאחרונה הוחזרו כמאה מתושבי דרום סודאן ששהו בישראל לארצם, והובע חשש שנשקפת להם סכנה שם.ברק רביד, דנה ויילר-פולק וזוהר בלומנקרנץ, "למעלה ממאה פליטים סודאנים עזבו הלילה את ישראל", 13.12.2010, הארץ Online. ראו גם רועי שרון, "דו"ח: פליטים אפריקנים עוברים עינויים ואונס בדרכם לישראל", 15.12.2010, וואלה Online.
הממשלה גם החליטה בשנת 2007 לתת לתושבי אריתראה שנכנסו לישראל עד אותה העת רישיונות ביקור זמניים, בדומה לאלה הניתנים למהגרי עבודה, בלי לבחון את בקשותיהם למקלט.נורית וורגפט, "כל הפליטים מאריתראה יקבלו אשרות עבודה", 8.1.2008, הארץ Online ביחס לאריתראה נטען שהמשטר רודף מתנגדים ופעילים פוליטיים או אנשים שמיוחסת להם התנגדות פוליטית, עיתונאים או אנשי תקשורת, ראשי ארגוני עובדים או פעילים למען זכויות עובדים, מיעוטים בני דתות שונות, נשים שסבלו אלימות במשפחה או אלימות חמורה אחרת, נשים שביצעו הפלה או הרו מחוץ לנישואים, נשים או נערות בסיכון, עריקים מן הצבא או מי שנמנעו מלהתגייס והומוסקסואלים.עוד על אריתראה ראו באתר אמנסטי, סניף ישראל. לנוכח זאת ב-2008 קבעה נציבות האו"ם לפליטים (UNHCR) חזקה שלפיה רוב מבקשי המקלט הללו מצויים בגדר אמנת הפליטים, וביקשה להחיל עליהם "הגנה קבוצתית" (temporary protection) ולהימנע מהחזרתם לאריתראה או לארצות שלישיות העלולות לגרשם למדינת מוצאם.
יצוין ש"הגנה קבוצתית" ניתנת לקבוצת מבקשי מקלט שנעקרה מארץ מוצאה בנסיבות המעידות שחבריה יכולים להיחשב באופן אישי פליטים, שכן על חייהם ועל חירותם של רוב חברי הקבוצה יש איום מיידי. החוסים תחת "הגנה קבוצתית" אמורים ליהנות מכלל הזכויות המוקנות לפליטים. לא למותר לציין שבשנת 2008 97% מבקשות המקלט האישיות של תושבי אריתראה שהוגשו בקנדה התקבלו; הנתון המקביל בבריטניה עומד על כ-80%, ובנורווגיה על כ-95%.UNHCR, Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Eritrea (2009).
(אי-) בחינת הבקשות למקלט, היעדר זכויות סוציאליות, איסור עבודה ואיסור הרחקה: ריבוע המעגל?
לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, חוצי הגבול מקבלים לאחר כניסתם לישראל "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה - עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה". הנוהל קובע ששוהים שלא כחוק שהגישו בקשה למקלט מדיני לא יורחקו מישראל עד לקבלת ההחלטה המנהלית הסופית בבקשתם. מי שהגיש בקשה למקלט יוסיף להחזיק ב"רישיון" מסוג 2(א)(5) עד סיום הטיפול בבקשתו:סעיף 5(א) לנוהל; ראו גם נוהל הארכת אישורי שהייה למסתננים, מס' 5.2.0013 (פורסם ביום 20.9.2005) (עודכן ביום 16.11.2008). אם בקשתו למקלט תתקבל, יינתן לו רישיון לישיבת ארעי בישראל (מסוג א5); אם בקשתו תידחה, הוא יורחק מישראל.
ואולם כאמור לעיל, בקשות למקלט של תושבי סודאן ואריתראה אינן נבחנות כלל, אבל בה בעת, לנוכח ההערכה שבארץ מוצאם נשקפת להם סכנה, אסור להרחיקם מישראל.גלעד נתן, סוגיות הקשורות במסתננים ומבקשי מקלט השוהים בישראל (מרכז מידע וחקיקה, 21.11.2010). נגזר עליהם אפוא להחזיק ב"רישיונות" מסוג 2(א)(5) לפרק זמן בלתי מוגבל. ספק אפוא אם מבחינה לשונית מדובר ב"רישיון" המשקף נכונה את מצבם של המחזיקים בו.
נוסף על הממד הלשוני, ההסדר המשפטי הנוהג בהתאם ל"רישיון" מסוג 2(א)(5) מעורר קושי מהותי: מצד אחד המחזיקים בו אינם זכאים לזכויות סוציאליות, מלבד טיפול חירום רפואיסעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ס"ח 1591, עמ' 329, הקובע כי "במצב חירום רפואי זכאי אדם לקבל טיפול רפואי דחוף ללא התניה". (שעליו יידרשו לשלם בדיעבד) וחינוך ממלכתי חינם לקטינים; ומן הצד האחר "רישיון" זה אינו היתר עבודה, ומי שמעסיק נתין זר המחזיק ב"רישיון" מסוג זה עובר עברה.סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים.
עד לא מכבר העלימו רשויות האכיפה עין מהעסקתם של מחזיקי "רישיון" 2(א)(5). יתרה מזאת, אפילו בית המשפט המחוזי מרכז, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, פסק ב-13 ביולי 2010 כי למחזיקים ב"רישיון" מסוג 2(א)(5) הזכות לעבוד,עת"מ 35858-06-10 ואח' סייקו נ' משרד הפנים (פורסם בנבו). הן לנוכח דרישות אמנת הפליטים (ראו להלן), והן לנוכח סעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיו "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".ס"ח התשנ"ב, עמ' 150; ס"ח התשנ"ד, עמ' 90. לעניין הזכות לקיום אנושי בכבוד ראו פסק דינו של הנשיא (כתוארו דאז) ברק ברע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, עמ' 375- 376. יצוין שלא ניתן היה להסתמך במישרין על סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק, המקנה את הזכות לעבוד ל"כל אזרח או תושב".ס"ח התשנ"ד, 90.
ואולם ביולי 2010 החליטה ממשלת ישראל להתחיל ב"אכיפה כנגד מעסיקי מסתננים",סעיף 2(ד) להחלטה 2104 של הממשלה ה-32 (19.7.2010). ובנובמבר הוחלט שהאכיפה תחל בשנת 2011.הודעת רשות ההגירה מיום 29.11.2010, אתר רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול. כנגד החלטת הממשלה הוגשה עתירה לבג"ץבג"ץ 6312/10 קו לעובד ואח' נ' הממשלה ושר הפנים (ניתן ב-16.1.2011, טרם פורסם). שבה התבקש בית המשפט העליון להורות על ביטול הסעיף האמור בהחלטת הממשלה ככל שהוא נוגע להעסקתם של מבקשי מקלט הממתינים להכרעה בבקשות המקלט שלהם או להעסקתם של אנשים שחלה עליהם "הגנה קולקטיבית" מפני הרחקתם למדינות אזרחותם, ולהורות שהם זכאים לעבוד בישראל. הדיון בעתירה התקיים ב-13 בינואר 2011, ובפסק הדין הדוחה את העתירהראו: http://elyon1.court.gov.il/files/10/120/063/b06/10063120.b06.htm קובעת השופטת ארבל כי בשל החלטת הממשלה שלא להתחיל באכיפת האיסור על העסקה עד השלמת בניית "מרכז השהייה למסתננים" (כלשון פסק הדין), שתימשך לפחות שישה חודשים ממועד החלטת הממשלה שהתקבלה ב- 28 בנובמבר,החלטה 2507 של הממשלה ה-32 "הקמת מרכז שהייה למסתננים מגבול מצרים ואכיפה כנגד מעסיקים של מסתננים אלה" (28.11.2010). ולנוכח הודעת המדינה כי תעדכן שלושים יום בטרם תחל האכיפה, העתירה "הפכה למוקדמת". השופטת ארבל הדגישה כי "אין בפסק דין זה כדי למנוע מהעותרים לשוב ולהעלות טענותיהם כנגד אכיפת איסור ההעסקה, לכשיתחילו פעולות האכיפה והסוגיה לא תהיה עוד תיאורטית". עוד הודגש, למען הסר ספק, כי השופטים "יוצאים מנקודת הנחה כי לא תתבצע אכיפה כלפי מעסיקים של מי שבקשת המקלט שלו תלויה ועומדת". מפסק הדין עולה אפוא שהעסקת מחזיקי רישיון מסוג 2(א)(5) מנוגדת לדין, ואולם הדין לא ייאכף לעת עתה, הן בנוגע ל"מבקשי מקלט" והן בנוגע ל"מסתננים".
לפי אמנת הפליטים, ההכרה באדם כ"פליט" היא הצהרתית: מבחינה מהותית העילה לפליטותו - הרדיפה בארץ מוצאו - היא הקובעת. לנוכח זאת ההגנה המתחייבת למבקש מקלט בעת בחינת בקשתו אינה מתמצה בהגנה מפני גירוש או החזרה למקום שצפויה לו בו סכנה, אלא אמורה לעלות בקנה אחד עם המחויבויות לפליטים (על פי האמנה) מתוך הנחה שכל מבקש מקלט הוא פליט פוטנציאלי.
לפי האמנה פליט זכאי ליהנות מזכויות שאינן נופלות מזכויותיו של אזרח בכל הנוגע לחופש הדת ולחופש להקנות חינוך דתי לילדים (סעיף 4 לאמנת הפליטים); לזכות גישה לערכאות (סעיף 16); לזכות ליהנות מחינוך יסודי (סעיף 22); ולזכות לקבל שירותי רווחה (סעיף 23). בתחומים אחרים פליט זכאי ליחס שאינו נופל מן היחס שניתן דרך כלל לזרים השוהים כדין בשטחה של המדינה: מדובר בין היתר בזכות לרכישת נכסים וביצוע פעולות ביחס אליהם (סעיף 13); בזכות ההתארגנות (סעיף 15); ובזכות לעבוד (סעיף 17). על כן "רישיון" מסוג 2(א)(5) שאינו מקנה זכויות סוציאליות או אפשרות לאדם לכלכל את עצמו אינו הסדר הולם.
זאת ועוד, אמנת הפליטים אוסרת להעניש את מי שנכנסו לשטחה של מדינה בכוונה למצוא בה מקלט; היא קובעת שאין להתייחס אליהם כאל שוהים בלתי חוקיים ואין לעצרם אלא לפרק הזמן המינימלי הנדרש לסיווג בקשתם, בתנאי שהציגו את עצמם לפני השלטונות ללא דיחוי לאחר כניסתם והצביעו על הטעם לכניסתם ללא היתר,אמנת הפליטים, סעיף 31. על יסוד ההבנה שאופייה של תופעת הפליטות עלול להביא לידי הצורך לחצות גבולות מדיניים שלא בהתאם לאשרות הניתנות מראש. נדמה אפוא שההסדר לפיו יש מבקשי מקלט המוחזקים במעצר בעת שבקשתם נבחנת אינו תואם את הוראות האמנה.UNHCR, Revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards Relating to the Detention on Asylum Seekers (1999) ; G. Goodwin-Gill, Article 31: Non-penalization, Detention, and Protection" in REFUGEE PROTECTION IN INTERNATIONAL LAW: UNHCR'S GLOBAL CONSULTATIONS ON INTERNATIONAL PROTECTION (CUP 2003) 185 (E Feller, V. Turk and F. Nicholson eds.).
לא למותר להזכיר, בהקשר זה, שסעיף 4(א) להחלטת הממשלה מנובמבר קובע שעל רשות האוכלוסין להיערך כך שהליך הטיפול "במסתננים שניתן להרחיקם המבקשים מקלט מדיני בעודם במשמורת יסתיים בתוך תקופת השהייה במשמורת. זאת, במטרה להפסיק את שחרורם ממשמורת של מסתננים בני הרחקה המקבלים אשרת שהייה זמנית בארץ, למעט מקרים שבהם נמצא כי המסתנן זכאי למעמד פליט". החזקה העומדת ביסוד החלטת הממשלה שלפיה הנחת היסוד היא ש"המסתנן" יימצא בן הרחקה אלא אם יוכח אחרת, הפוכה לכאורה מזו הנדרשת לפי האמנה בכל הנוגע לסוגיית המעצר.
באשר למי שבקשתו למקלט אינה נבחנת אבל אי אפשר להרחיקו מישראל, "הרישיון" מסוג 2(א)(5) חל לפרק זמן בלתי מוגבל, ומכאן שהוא בעייתי אף יותר: בהנחה שחוצה גבול כאמור אינו עצור, עליו לעבוד באופן לא חוקי ו/או לסור מדרך הישר כדי לכלכל את עצמו ואת התלויים בו. ה"פתרון" היחיד המאפשר לאדם במצב זה קיום בכבוד הוא הימצאותו במעצר, שבו המדינה מחויבת לדאוג לצרכיו. ואמנם בנובמבר 2010 החליטה הממשלה להקים מתקן שהייה בדרום הארץ שבו יוחזקו מי שאי אפשר להחזירם לארצות מוצאם.סעיף 2 להחלטה 2507 של הממשלה ה-32 , לעיל הערה 33.
כמו שצוין לעיל, החוק למניעת הסתננות נחקק לפני 57 שנים במציאות משפטית וביטחונית שונה מאוד; מכאן שגם הרשויות מצאו לנכון שלא לטפל ב"מסתננים" בהתאם להסדריו הנוכחיים. ואולם בשנת 2008 הוגשה הצעת חוק ממשלתית לתיקון החוק למניעת הסתננות מתוך קביעת הסדרים מחמירים הרבה יותר. כך בין היתר הורחבה הגדרת "מסתנן" ל"מי שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול... בלא רשות כדין", והוצע להטיל עונש מאסר של חמש שנים על כל "מסתנן", שבע שנים על "מסתנן" ממדינה המנויה בתוספת (ובכלל זה סודאן), ועונשים זהים על מסייעים ל"מסתננים".
זאת ועוד, ההצעה קבעה הסדרי גירוש מיידיים של "מסתננים" וחזקה שלפיה "מסתנן" יוחזק במשמורת עד גירושו מישראל; היא גם "החייתה" את בתי הדין לביקורת משמורת של מסתננים.הצ"ח הממשלה 381 (6.4.2008). ההצעה עברה בקריאה ראשונה ב-19 במאי 2008 והוחל עליה דין רציפות, אבל לנוכח הביקורת הציבורית ביולי 2010 החליטה הממשלה למשוך את הצעת החוק.החלטה 2104 של הממשלה ה-32 (19.7.2010).
במרס 2011, ביומו האחרון של מושב החורף של הכנסת השמונה עשרה, עברה בקריאה ראשונה (ברוב של 42 מול 5) הצעת חוק ממשלתית שמטרתה להחיות אחדים מהסדרי החוק, לכאורה במתכונת מידתית יותר.הצ"ח למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), הצ"ח הממשלה 577 (28.3.2011). סעיף 1 להצעת החוק מחיל הגדרה של "מסתנן" הדומה לזו שנקבעה בהצעה הקודמת. ואולם סעיף 2 קובע, בניגוד להצעת החוק הקודמת, שבתי הדין הייעודיים לעניינם של מסתננים (שאמורים היו לקום לפי החוק למניעת הסתננות) יבוטלו באופן פורמלי. ב"מסתננים" יטפלו אפוא בתי הדין למשמורת, הפועלים לפי חוק הכניסה לישראל. בדברי ההסבר להצעת החוק צוין ש"בתי דין אלה [לפי החוק למניעת הסתננות] אינם קיימים בפועל" וכי החוק למניעת הסתננות בנוסחו הנוכחי "אינו כולל מנגנוני בקרה על המשמורת ועל הגירוש, כמקובל בחקיקה כיום" (על כך נאמר: מוטב מאוחר).
סעיף 3 להצעת החוק מציע לסייג את סמכותו (סמכות רשות) של שר הביטחון להוציא צו גירוש כך שצו ההגירוש לא יבוצע "אלא לאחר ששר הביטחון או עובד מדינה בכיר, שהוסמך על ידו לכך, קבע כי ניתן לעשות כן, בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו". עוד נקבע שצו הגירוש יבוטל אם "ניתנו למסתנן אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל".סעיף 3 להצעת החוק, המציע להוסיף לחוק למניעת הסתננות סעיפים קטנים 30(א1) ו-30(א2). הצעת החוק מכירה אפוא כנדרש באפשרות שלא ניתן יהיה לבצע צו גירוש לנוכח הבעייתיות ב"מדינת היעד", וכן באפשרות שמי שהוגדר מלכתחילה כ"מסתנן" יקבל רישיון לישיבה בישראל, למשל אם בקשתו למקלט תתקבל.
עם זאת לא למותר לציין שבהצעת החוק מוצע לקבוע הסדרים ביחס ל"מסתננים" המחמירים יותר מאלה הקבועים בחוק הכניסה לישראל והמוחלים למשל על מי שנשאר בישראל לאחר פקיעת רישיון העבודה שלו. כך מוצע בסעיף 4 להצעה להאריך את פרק הזמן המרבי שבו "מסתנן" יוכל להיות מוחזק במעצר עד לביקורת שיפוטית מ-96 שעות (כמו שמורה חוק הכניסה לישראל) ל-14 יום, וקובע שביקורת שיפוטית תקופתית תיערך מדי שישים יום במקום שלושים.
סעיף 8 להצעת החוק מציע להחיל את התיקונים לשלוש שנים "מתוך סברה כי החמרת האמצעים כלפי המסתננים כמוצע, יביאו לבלימת התופעה".הצ"ח למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), הצ"ח הממשלה 577 (28.3.2011). ואולם לנוכח ניסיון העבר בנוגע לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה),ס"ח 1901, עמ' 544. שנחקק בשנת 2003 לשנה ומאז חזר והוארך בכל שנה שנה (תוקף ההארכה האחרונה פג ב-31 בינואר 2011),הממשלה החליטה להאריך את תוקפו של החוק עד 31 ביולי 2011, אבל ההחלטה טרם הובאה לאישור הכנסת. ראו החלטה 2734 של הממשלה ה-32 "חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) התשס"ג 2003 - הארכת תוקף"" (16.1.2011). אפשר לתהות אם מטרתה של הסדרת החקיקה המוצעת אינה אלא להקטין את ההיתכנות שהחקיקה תיפסל,השוו: בג"ץ 7052/03 ואח' עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הפנים, תק-על 2006(2) 1754 (2006). העתירות עסקו בחוקתיותה של הוראת השעה האמורה. חרף העובדה ששישה מ-11 שופטי ההרכב סברו שהוראת השעה אינה חוקתית, אחד מששת השופטים, השופט לוי, הצטרף לחמשת השופטים האחרים וקבע כי אין לפסול את הוראת השעה לנוכח העובדה שתוקפה עמד לפוג בתוך תשעה חודשים. מאז הוארכה הוראת השעה, ועתירות חדשות בעניין חוקתיותה תלויות ועומדות (ראו בג"ץ 466/07 ואח', זהבה גלאון נ' שר הפנים ואח'). בפרט לנוכח דברי ההסבר להצעת החוק, המדגישים את העובדה ש"תכליתו של חוק הכניסה לישראל והכלים המצויים בו לטיפול בתופעה של שהייה בלתי חוקית בישראל אינם מתאימים לתכלית ולכלים אשר צריכים להיות נתונים לרשויות המדינה למניעה ולבלימה של תופעה... שיש למנעה ולפגוע בתמריצים לקיומה, כדי לשמור ולשמר את ריבונותה של המדינה". תקפותו של טיעון זה אינה נגזרת מהיקף "תופעת ההסתננות". זאת ועוד, ניתן יהיה לבטל את התיקונים אם "התופעה תיבלם".
לנוכח העובדה שהצעת החוק מכירה (בעקיפין) בהיתכנות הסדרת מעמדם של "מסתננים" בישראל, ההחלטה שלא להסדיר בחקיקה ראשית את סוגיית מבקשי המקלט מצערת. ואולם, כאמור לעיל, נדמה ששורש הבעיה נעוץ במדיניות הממשלה: בעובדה שבקשותיהם של רבים מחוצי הגבול לישראל אינן נבחנות כלל אף שהם אינם מקבלים רישיונות לישיבה שיאפשו להם להתקיים בה בכבוד, וישראל - גם לו רצתה - אינה יכולה להרחיקם ומשום כך מתעתדת להחזיקם במתקן מעצר בנגב לפרק זמן בלתי מוגדר.
באוקטובר 2010 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק פרטית, שמטרתה לקבוע הסדרים חדשים בכל הנוגע לכניסה לישראל, לשהות בה ולרכישת מעמד של תושב קבע או אזרח על ידי זרים שאינם זכאי חוק השבות. לצד קביעת הסדרים חדשים בסוגיות איחוד המשפחות והגירה לצורך נישואים ובסוגיית של הגירת העבודה, הצעת חוק ההגירה מסדירה לראשונה בחקיקה ראשית את סוגיית הגירת הפליטים לישראל.
בשל קוצר היריעה לא ייבחנו כאן הסדריה הפרטניים של ההצעה. בכל הנוגע לנושא המרכזי שמאמר זה דן בו - מי זכאי שבקשתו למקלט תיבחן - ההצעה סובלת מהקשיים שנדונו לעיל, שכן היא מעגנת את ההסדר הקבוע בנוהל מבקשי מקלט. סעיף 32(4) להצעת חוק ההגירה אוסר על שר הפנים לאפשר למבקש תושב של "מדינת אויב", "אזור הנשלט על ידי אויב" או של "מדינה או אזור סיכון" אף להיכנס לישראל, לא כל שכן לתת לו מעמד בה.
סעיף 2 להצעת חוק ההגירה מגדיר "מדינה או אזור סיכון" כ"מדינה או אזור שנקבע על ידי ממשלת ישראל בהחלטה שפורסמה ברשומות כי נוכח המציאות המדינית-ביטחונית, כניסת תושביהם לישראל עלולה להוות סיכון לאינטרסים לאומיים וביטחוניים של מדינת ישראל". בשלב זה לא נכללו "הצעות" למדינות שתמלאנה אחר ההגדרה האמורה. הגדרת "אויב" מבוססת על סעיף 91 לחוק העונשיןהתשל"ז- 1977, ס"ח 864, עמ' 226. וכוללת "ארגון טרור". הצעת חוק ההגירה אינה מגדירה "מדינת אויב", ולא ברור מה הבסיס המשפטי המיועד. אין כל הסדר המאפשר לתושב אחת המדינות האמורות לקבל היתר שהייה בישראל.
שישים שנה לאחר כינונה של אמנת הפליטים, ישראל, שהייתה מהיוזמות הראשיות של אמנה זו, עודה נמנעת מעיגון הוראותיה בחקיקה ראשית ופועלת בניגוד לאחדים מעקרונות היסוד שלה, המחייבים בין היתר בחינה פרטנית של כל בקשה למקלט, ללא תלות במדינת מוצאו של מבקש המקלט; הימנעות מהטלת עונש על מי שחצה את גבולה של המדינה ללא היתר אם חציית הגבול נעשתה בכוונה להגיש בקשה למקלט; אי-החזקתו של מבקש מקלט במעצר זולת לפרק הזמן המינימלי ההכרחי או אם נשקפת ממנו סכנה אישית; והבטחת זכויותיו הסוציאליות, קל וחומר בעת שבקשתו למקלט נבחנת.
לפי המדיניות הנוהגת, בקשותיהם למקלט של חוצי הגבול מסודאן ומאריתראה אינן נבחנות כלל. מתוך ההכרה שאי אפשר להשיבם לארצות מוצאם, הוחלט להקים מתקן בנגב שבו יוחזקו מי שאי אפשר להרחיקו מישראל; "רישיון" השהייה בישראל מסוג 2(א)(5) שהם מחזיקים בו אינו מזכה אותם בזכויות סוציאליות ואינו מאפשר להם לעבוד כדין כדי לכלכל את עצמם, מתוך פגיעה קשה בכבוד האדם; החזקתם במשמורת אמנם תביא לידי כך שזכויותיהם לקורת גג ולשירותי בריאות ורווחה יקבלו מענה מסוים, אבל זכותם לחירות תישלל לפרק זמן בלתי ידוע מראש. "הפתרונות" האחרים שבכוונת המדינה ליישם בעתיד הקרוב - אכיפת איסור ההעסקה ו"רענון" הוראות החוק למניעת הסתננות - אינם מתירים את הסבך המשפטי ואינם נותנים מענה להשלכות ההומניטריות החמורות שתוארו לעיל; לא זו אף זו: לפי נוהל מבקשי מקלט המעודכן, מבקשי המקלט שבקשותיהם נבחנות ימשיכו להחזיק ב"רישיון" מסוג 2(א)(5), כלומר לא ייהנו מזכויות סוציאליות או מהאפשרות לעבוד בעת שבקשותיהם נבחנות, ורבים מהם צפויים להיוותר במשמורת.
מן הראוי שישראל תעגן בחקיקה ראשית את כלל הוראות אמנת הפליטים, ושזכויותיהם של חוצי הגבול המצויים כיום בישראל תישמרנה. יש לקוות שכך יקרה במהרה.
עו"ד רובי ציגלר הוא חוקר, משתתף בפרויקט "עקרונות חוקתיים ויישומם" במכון הישראלי לדמוקרטיה; תלמיד מחקר במשפטים (D.Phil. Candidate in Law), בלינקולן קולג', אוניברסיטת אוקספורד (ruvi.ziegler@law.ox.ac.uk).