דמוקרטיה מתגוננת בישראל

'לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורות לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט מהוות מרכיב חשוב בתפישת ביטחונה' (ברק, בתוך: בג"ץ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל: 842).

איזון בין ערכים מתנגשים

'לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורות לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט מהוות מרכיב חשוב בתפישת ביטחונה' (ברק, בתוך: בג"ץ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל: 842).

דמוקרטיה שנאלצת להיאבק בטרור צריכה לנווט בין ערכים מתנגשים של הגנה על זכויות אדם ואזרח מחד גיסא ושל ביטחון מאידך גיסא. מדינה צריכה להבטיח את שלום אזרחיה, ואולם לעתים המחיר של הבטחת שלומם הפיזי משמעו פגיעה בזכויותיהם ובחירויותיהם. מובן שאזרח יהיה מוכן למגבלות מסוימות בתמורה לביטחון, אך לעתים מחיר הפגיעה בזכויות כבד, ואין לו הצדקה. אז המדינה עלולה לעבור את הגבול בין התגוננות גרדא לבין אי-דמוקרטיה. במצב כזה הגולם קם על יוצרו, והאמצעים הננקטים לשימור המשטר הדמוקרטי מחסלים אותו.

מנגד, מדינה שאינה מצליחה להבטיח את ביטחון אזרחיה חוטאת למטרה שלשמה הוקמה ואף עלולה להביא את האזרחים לתבוע מנהיגות אחרת, חזקה יותר, ולהעניק לגיטימציה להקמתו של שלטון דמוקרטי פחות. נוסף על כך, אזלת ידה של המדינה עלולה להביא את האזרחים למצב שבו ייקחו את החוק לידיהם ויבצעו בעצמם פעולות תגמול (גנור, 2003: 145-146).

מדוע דמוקרטיה מתגוננת, מפני מי וכיצד?

מדינת ישראל מפעילה מאז קיומה מנגנון המכונה 'דמוקרטיה מתגוננת'. שורשיו של מנגנון זה הם במושג 'דמוקרטיה לוחמת' (wehr-hafte Demokratie) שנקשר בחוקת גרמניה שלאחר מלחמת העולם השנייה. דמוקרטיה לוחמת 'אינה פותחת את דלתותיה לפעולות חתרניות במסווה של פעילות פרלמנטרית לגיטימית' (Cohen-Almagor, 1994: 184). 'דמוקרטיה מתגוננת' היא ביטוי מרוכך לדמוקרטיה מסוג זה, הנוקטת אמצעים מיוחדים לשמירה על עצמה ומתחשבת ברגישויות המאפיינות חברה שמעוניינת להיות ליברלית. מנקודת מבטה 'למדינה יש כוח [...] הדומה להגנה עצמית, להילחם בניסיונות חתרניים שנועדו להרוס אותה' (Cohen-Almagor, 1994: 184).

איום הטרור מאתגר את יכולתה של מדינה דמוקרטית להגן על שלום אזרחיה ולהימנע מפגיעה בזכויות אדם. המלחמה בטרור היא אתגר מורכב במיוחד משום שבדרך כלל פעולות טרור אינן מתבצעות בין צבאות אלא מאיימות על מטרות אזרחיות דווקא, ואף ארגוני הטרור בדרך כלל מתקיימים בתוך קהילה אזרחית אוהדת ומוסווים בקרבה (קרמניצר, 2005: 6-7).

בשל העירוב שנוצר בטרור בין אזרחים לבין לוחמים, ובגלל האמצעים העומדים לרשות ארגוני הטרור, הטיפול בו מורכב ואקוטי יותר ממצב מלחמה. מדינת ישראל מתמרנת בין הגנה על אזרחים מפני טרור ובין פגיעה באזרחים או בתושבים אחרים שנפגעים מפעילות המדינה כנגד ארגוני טרור. נוסף על כך, מציאות של טרור מתמשכת ואינה מגיעה להכרעה ברורה כמו מלחמה, ומדינה עשויה למצוא את עצמה מתמודדת עם בעיה בלא כלים להעריך את יעילות ההתמודדות ושוקעת בפעולות תגמול חוזרות ונשנות.

מנגנונים של דמוקרטיה מתגוננת בישראל

הדמוקרטיה המתגוננת בישראל כוללת כלים אחדים להתמודד עם איום הטרור:

חקיקה:

• חקיקה שתכליתה מניעת התארגנות טרוריסטית - פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948.
• חקיקה שתכליתה פסילת התארגנות פוליטית תומכת טרור - חוק יסוד הכנסת (סעיף 7א).
•  חקיקה שמכשירה פעולות מנע (כמו מעצרים מנהליים) ואמצעי ענישה (כמו הריסת בתים) כנגד חשודים בטרור.

אמצעים לסיכול טרור:

• אמצעים צבאיים ומודיעיניים לסיכול טרור - שיטות חקירה וסיכול ממוקד.

פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948
פקודה למניעת טרור נחקקה לאחר רצח הרוזן ברנדוט, חודשים ספורים לאחר קום המדינה. החוק אוסר פעילות של ארגון אשר 'משתמש בפעולותיו במעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או איומים במעשי אלימות כאלה' (סעיף 1) ואוסר חברות בארגון כזה, תמיכה מילולית או כספית בו והזדהות עמו. תחולת החוק מותנית בקיומו של מצב חירום, ומצב חירום הוכרז עם קום המדינה ולא בוטל עד היום. ארגון הוא ארגון טרוריסטי ברגע שהממשלה הכריזה עליו שהוא כזה, בין שהכרזה זו הייתה מראש בין שהיא יצאה תוך כדי הליך שננקט נגד הארגון (רובינשטיין ומדינה, 2005: 964-965).

ההכרזה על ארגון טרוריסטי כפופה לביקורת שיפוטית משום שמדובר בפגיעה בחופש ההתאגדות, ולכן דרושות ראיות ברורות שהארגון נושא אופי טרוריסטי. בית המשפט העניק פירוש מצמצם למונח 'ארגון טרור' כדי שלא לפגוע בהתארגנויות שאינן טרוריסטיות במובהק. הפקודה צריכה לחול על 'חבר בני אדם שיש לו מטרה פוליטית אנטי ממסדית [בניגוד למטרה עבריינית] ואשר מתכוון להשיג מטרה זו באמצעות הטלת אימה ופחד' (ת"פ [י-ם] 203/84, מדינת ישראל נ' לבני: 387). שלילת הזכויות על פי הפקודה למניעת טרור סבירה ומוצדקת רק אם קיימת סכנה לפגיעה חמורה וקרובה לוודאית בביטחון המדינה, ויש לכך ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות (רובינשטיין ומדינה, 1996: 1,129). הפקודה כוללת גם איסור על דברי שבח למעשי טרור או עידודם וכן על מעשי הזדהות עם ארגוני טרור, כגון הנפת דגל. בעבר כללה הפקודה איסור על קיום מגע עם נציגים של ארגוני טרור, אולם ב-1993 בוטל איסור זה.

מתוקפה של פקודה זו, מאז שנות השמונים יכלו להכריז על ארגונים פלסטיניים כארגוני טרור, ובשנת 1994 הוכרז שהארגונים 'כך' ו'כהנא חי' הם ארגוני טרור. יש הטוענים כי הוצאה מחוץ לחוק אינה יעילה מכיוון שארגונים יכולים להתארגן כבעבר בזהות חדשה ולהמשיך בפעילותם (פדהצור, 2002: 152).

פסילת התארגנות פוליטית תומכת טרור
חוק יסוד הכנסת (סעיף 7א) קובע שאדם או רשימה ששוללים את 'קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' ומסיתים לגזענות אינם מורשים להשתתף בבחירות. בשנת 2002 נוסף לחוק איסור בתמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או ארגון טרור נגד מדינת ישראל. ב-30 ביוני 2008 התקבל תיקון לסעיף זה ולפיו אם 'מועמד שהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים [...] יש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת'. חקיקה ברוח זו התקבלה גם בחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951, שם נקבע שחסינות מהותית לא תחול על התבטאויות ששוללות את היות המדינה יהודית ודמוקרטית ועל התבטאויות שמסיתות לגזענות ותומכות בפעולות טרור נגד המדינה.
 

תקנות ההגנה (שעת חירום, 1945)
תקנות ההגנה (שעת חירום) משנת 1945 הן ירושה שקיבלה מערכת החוקים הישראלית מספר החוקים המנדטורי מתוקף סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. חלק מהתקנות בוטלו ברבות השנים, והחלקים שנותרו מקנים לרשויות הביטחון סמכויות רבות כדי להתמודד עם מצב חירום (שהוכרז ב-1948 ונמשך עד היום), ועיקר השימוש בהן נעשה בשטחים. התקנות מקנות לרשויות הביטחון אפשרות להחרים רכוש, לערוך חיפושים ברשות הפרט, להרוס בתים ולהטיל עוצר וסגר ועוד.

עם זאת סמכויות אלו אינן נותרות בלא פיקוח, והן מוגבלות על ידי התקנה עצמה, שם נכתב כי היישום שלה נעשה רק במקרים חריגים שבהם שר הביטחון או הדרג הצבאי סבורים שהפעולה הכרחית ל'הבטחת שלומו של הציבור, הגנתה של ישראל, קיומו של הסדר הציבורי' (הוראת תקנה 108). הגבלה שנייה ומשמעותית יותר היא עיגון זכויות הפרט בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שתקנות ההגנה כפופות לו (להרחבה ראו צור, 1999).

פקודות הגנה אלו מקנות סמכויות רבות, להלן כמה מהן:

הריסת בתים
הסמכות להרוס בתי מחבלים זוכה לביקורת משום שהיא קובעת ענישה קבוצתית על מעשי היחיד, ולכן מוגבלת למטרות של מניעה ולא ענישה. כלומר מותר להרוס בית אם ההריסה תמנע פעולת טרור ותתרום לביטחון המדינה, אך אין להרוס בית מחבל לאחר שביצע פעולת טרור. עם זאת, בפועל הבחנה בין שני המצבים אינה כה ברורה. מלבד הבעיה של ענישה קבוצתית, ההיגיון לאסור פעולת הריסה למטרות ענישה נובע מהאופי המנהלי של פעולה זו. הריסת הבית מתבצעת בלא הליך משפטי שבסופו מוכחת אשמתו של החשוד ונקבע עונשו על פי הקבוע בחוק (רובינשטיין ומדינה, 2005: 970). עם זאת מקרים של הריסה ואטימה של בתים עברו את מבחן בג"ץ גם כאשר נעשו לאחר ביצוע הפיגוע (לדוגמה דנצ"ג 2161/96, רבחי סעיד שריף נ' אלוף פיקוד העורף).

בשנת 2005 החליטו שר הביטחון שאול מופז והרמטכ"ל משה (בוגי) יעלון להפסיק את המדיניות של הריסת בתים לצורך הרתעה במסגרת אימוץ מסקנותיה של ועדה מיוחדת שהוקמה לצורך בחינת העניין. בעקבות החלטה זו הממשלה לא נעתרה לדרישות שנשמעו בציבור לאחר הפיגוע בישיבת מרכז הרב במרץ 2008 להרוס את ביתו של המחבל שביצע את הפיגוע. עם זאת, לאחר פיגוע דריסה שהתרחש בירושלים ביולי 2008 הורתה הממשלה להרוס את בתיהם של שני המחבלים שהיו אחראים לאירועים אלו לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה קבע בחוות דעתו כי אין מניעה משפטית להרוס את הבתים, חרף הקשיים המשפטיים שפעולה זו מעוררת.

מחסומים
הצבתם של מחסומים בנקודות תפר בין שני עברי הקו הירוק ובמעברים בתוך השטחים ממחישה את הדילמה בין הבטחת שלום האזרחים לבין שמירה על זכויות אדם. המחסומים מהווים שיבוש בשגרת חייהם של פלסטינים רבים, אך לא אחת הם גם מונעים כניסה של מחבלים ואמצעי לחימה שמטרתם היא פגיעה במטרות אזרחיות.

מעצרים מנהליים
תקנות ההגנה מאפשרות לשר הביטחון להורות על מעצר של אדם לתקופה של עד שישה חודשים לצורך הבטחת ביטחון המדינה או שלום הציבור. בשטחים יכול להורות על המעצר גם מפקד בכיר בדרג הצבאי. מעצרים מנהליים עוגנו בחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979, שבו נקבעו קריטריונים לביצוע המעצר. החוק הפחית במידה מסוימת מכוחה של הרשות המבצעת על ידי הוספת שחקן ביישום הסמכות, והוא הרשות השופטת, המפקחת על המעצר (שרון, תשנ"ט: 209). בשנת 2002 נוסף חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002. הבעיה במעצר מנהלי היא שחירותו של אדם נשללת ממנו בלא הליך משפטי, ולפיכך המעצר הוא כלי מניעה בלבד, שנועד לעצור פעילות המסכנת באופן ודאי את ביטחון המדינה, ואין לעשות בו שימוש לצורכי ענישה. מעצר מנהלי יכול להתבצע רק כאשר אי-אפשר ליישם הליך פלילי רגיל. כדי לצמצם את השימוש בכלי זה, סמכות המעצר המנהלי נתונה לביקורת שיפוטית, ובתוך 48 שעות נשיא בית משפט מחוזי יכול לאשר את המעצר, להורות על קיצורו או לבטלו (רובינשטיין ומדינה, 2005: 958). מקרים של מעצרים מנהליים מטעמים ביטחוניים אפשר למצוא הן במגזר הערבי הן במגזר היהודי.

אמצעים לסיכול טרור

 לכל מדינה יש גופי מודיעין שמטרתם לשמור על ביטחון המדינה על ידי הרחבת הידע שלה על אודות גופים או פעולות שעלולים לפגוע בשלומה. ככל שמדינה חשה מאוימת יותר, כך גדל מקומם של גופי המודיעין, ופעילותם מתרחבת. טבעם של גופי מודיעין הוא שהמידע שהוא אוסף נמצא ברשות הפרט, וכדי להגיע למידע זה עליהם להפר את הפרטיות של מושאי החקירה. נוסף על חדירה לפרטיות על ידי האזנות סתר, מעקבים, חיפושים ועוד, המידע מתקבל גם בחקירות שכוללות אמצעי כפייה פיזיים. הדילמה שעומדת לפני מדינת ישראל בהיותה מדינה דמוקרטית נוגעת אם כך לאופן איסוף המודיעין, דרכי החקירה, נוהלי ההעמדה לדין, חשאיות הצנזורה ועוד (גנור, 2003: 147-148).

שיטות חקירה
ועדת לנדוי, ועדת חקירה ממלכתית לבדיקת שיטות החקירה של השב"כ, הוקמה בשנת 1987. הוועדה קבעה כי בנסיבות מסוימות לחץ פיזי על הנחקר לגיטימי (סעיף 2.37), אך עם זאת אמצעי הלחץ צריכים להתרכז בלחץ פסיכולוגי ולא אלים, שימוש בתחבולות ובהטעיה. אולם כאשר אלו אינם מועילים 'אין להימנע מהפעלת מידה מתונה של לחץ פיזי' (סעיף 4.7). כמעט עשור אחר כך הביא בג"ץ לשינוי נוסף בגבולות הפעולה של חוקרים, פסל מגוון שיטות ששימשו את השב"כ בחקירותיהם וקבע כי אפשר להגיע לאותן תוצאות גם מבלי לפגוע בכבוד הנחקר או לנקוט אלימות (בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל). מלבד השלכות הפסיקה על נוהלי העבודה של השב"כ, היה לפסק הדין גם מסר חינוכי-ציבורי: עינויים אינם כלי לגיטימי, וחוקר שישתמש בהם עלול לעמוד לדין פלילי (למעט מקרים חריגים) (זכריה, 2003: 81). עם זאת יש פער בין לשון הפסיקה בתאוריה לבין יחס מקל מצד מערכת המשפט לחוקרים שלא עמדו בתקני החקירה.

סיכול ממוקד
ראשיתם של הסיכולים הממוקדים היה במהלך אנתיפאדת אלאקצה, ומטרתם הייתה לנטרל אישים בדרגי פיקוד גבוהים במערך ארגוני הטרור. שיטת הסיכולים עוררה ויכוח ערכי קשה. המתנגדים לשיטה טוענים כי מדובר בעקיפת שלטון החוק ובהוצאה לפועל של גזר דין בלא כל הליך משפטי. מושא הסיכול רק חשוד בטרור, ותיתכן גם טעות בזיהויו, מה גם שפעולות החיסול פוגעות לא רק ביעד המבוקש, אלא גם באוכלוסייה הסובבת אותו. הסיכולים מעודדים דה-הומניזציה של האויב ומעניקים ניצחון לטרור, שכן המדינה נוקטת את אותם האמצעים שארגון הטרור משתמש בהם.

מנגד התומכים בשיטה אומרים כי זוהי הדרך היחידה לעצור מחבלים ולמנוע מהם לבצע פעולות טרור, והסיכולים מבוצעים נגד 'פצצות מתקתקות', היינו בדרך לביצוע פיגוע. נוסף על כך, אין לראות בסיכולים פעולת ענישה כי אם צעד שנועד למנוע פעולת טרור. סיכול ממוקד מתבצע בהיעדר דרך אחרת לעצור את המחבל ולפעמים מונע פעילות רחבת היקף שתגרום יותר סבל לסביבתו של המחבל (קרמניצר, 2005: 29-32).

בינואר 2002 הוגשה עתירה לבג"ץ שביקשה לאסור את שיטת הסיכולים הממוקדים, ורק בדצמבר 2006 הכריע בג"ץ: 'אין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא אסור על פי המשפט הבינלאומי המנהגי, כשם שאין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא מותר על פי המשפט הבינלאומי המנהגי. דיני הסיכול הממוקד קבועים במשפט הבינלאומי המנהגי, וחוקיותה של כל פגיעה אינדיבידואלית צריכה להיקבע לאורם' (ברק, בתוך: בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, סעיף 64).

סיכום

מדינת ישראל מקיימת מנגנונים שמטרתם לגונן על המדינה ועל המשטר מפני כוחות החותרים תחתיהם מבית ומחוץ. ההתמודדות של המדינה עם איומי הטרור מספקת אתגר לא פשוט לדמוקרטיה ובודקת תדיר את מידת חוסנה. אמצעי הביטחון שישראל נוקטת כנגד מפגעים בכוח מהווים לא אחת פגיעה בזכויות פרט ובשלטון החוק, אלא שיכולתה של המדינה לספק הגנה מהותית לה ולדמוקרטיה תלויה במידה רבה באיזון שישמרו עליו הרשויות בין ערכי הביטחון לערכי הליברליזם ובהקפדה על שלטון החוק. דמוקרטיה אכן צריכה להיות מסוגלת להילחם בקמים עליה לכלותה, אך עליה להיזהר שלא להקדימם, ולהביא על עצמה כליה.

מקורות

גנור, בועז, 2003. מבוך הלוחמה בטרור: כלים לקבלת החלטות, הרצליה: מפעלות, המרכז הבינתחומי הרצליה.

זכריה, דודי, 2003. 'על חדרי עינויים ועל קירות אקוסטיים', פוליטיקה, 10: 81-86.

פדהצור, עמי, 2002. 'בין "דמוקרטיה מתגוננת" ל"דמוקרטיה מתחסנת": ישראל במבחן', תרבות דמוקרטית, 6: 135-194.

צור, מיכל, 1999. נייר עמדה 16: תקנות ההגנה [שעת חירום] 1945, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה.

קרמניצר, מרדכי, 2005. נייר עמדה 60: האם הכול כשר בהתמודדות עם הטרור?, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה.

רובינשטיין, אמנון, וברק מדינה, 2005. המשפט החוקתי של מדינת ישראל, ב, ירושלים: שוקן.

שרון, אבינועם, תשנ"ט. 'מעצר מנהלי: היקף הסמכות וגבולות הביקורת', משפט וצבא, 13: 205-214.

דין וחשבון: ועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת, 1987, המדפיס הממשלתי.

ע"ב 1/65, ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365.

ת"פ (י-ם) 203/84, מדינת ישראל נ' לבני, פ"מ תש"ן(ג) 330.

בג"ץ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817.

דנצ"ג 2161/96, רבחי סעיד שריף נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נ(4) 485.

בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם).

בוחבוט, אמיר, 4 ביולי 2008. 'ברק הורה: להרוס את בית המחבל שביצע הפיגוע בי-ם', NRG:
http://www.nrg.co.il/online/1/ART1/755/779.html

בנדר, אריק, ואיתמר ענברי, 30 ביוני 2008. 'אושר: מי שביקר בארץ אויב לא יבחר לכנסת', NRG:
http://www.nrg.co.il/online/1/ART1/753/692.html

גרינברג, חנן, 17 בפברואר 2005. 'מופז אישר: לא ייהרסו יותר בתי מחבלים', YNET: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3047474,00.html

וייס אפרת, 4 ביולי 2008. 'מזוז: אין מניעה משפטית להרוס בתי המחבלים', YNET:
http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3563775,00.html

Cohen-Almagor, Raphael, 1994. The Boundaries of Liberty and Tolerance: The Struggle against Kahanism in Israel, Gainesville: University Press of Florida.