מנגנונים לביקורת שיפוטית חוקתית - הרכבים ומינויים

נייר רקע לכינוס החמישי של המועצה הציבורית.

ביקורת שיפוטית חוקתית: 

הדיון הציבורי סביב הצעות החוק לייסוד בית משפט לחוקה והביקורת הציבורית על הרכב בית המשפט העליוןעוררו את הצורך במבט השוואתי על המנגנונים הנהוגים בעולם לפיקוח שיפוטי חוקתי. סקירת המנגנונים הללו מלמדת כי כל מדינה אימצה לעצמה, אם מראשית יסודו של בית המשפט, אם במהלך שנות קיומו, מודל ייחודיהמעוצב ע"י החוק הכתוב ועל ידי תמורות היסטוריות חברתיות ופוליטיות.

באופן כללי ניתן לומר כי כל המוסדות לפיקוח שיפוטי חוקתי בכוח סמכותם כמפרשי החוקה מתייחסים בעבודתם לפעולותיהן של רשויות ציבוריות, החל מרשויות מקומיות וכלה בבית הנבחרים והממשלה. חלקם יתייחס גם לתקינות הליכים אלקטורליים ומשאלי עם, מפלגות פוליטיות, וזכויות אדם. בכוחם של מרבית בתי המשפט המסוקרים (פרט לצרפת כפי שיוסבר בהמשך הדברים) לבטל חוקים העומדים בסתירה עם החוקה הכתובה או מגילת זכויות האדם.
לצורך הדיון נבחרו כמה מדדים אשר יקלו על ההבחנה ביןהטיפוסים השונים לפיקוח שיפוטי: המסגרת החוקית, קריטריונים למינוי שופטים והגורמים הממנים.

המסגרת החוקית בישראל עבודת הביקורת השיפוטית נעשית על ידי בית המשפט העליון היושב כבית משפט גבוה לצדק. מדינות אחרות המעניקות סמכות זו לבית המשפט העליון הן בראש ובראשונה: ארצות הברית וכמותה, קנדה, והודו. מדינות אלו הנהיגו את המבנה הדיפוזי במערכת המשפט שלהן ולפיו סמכות דיון חוקתי מוקנית לכל הערכאות השיפוטיות במדינה.

לעומתן רבות ממדינות אירופה (גרמניה, אוסטריה, צרפת, ספרד ואיטליה) בחרו להקים גוף מיוחד שיהיה מוסמך לעבודת הביקורת השיפוטית ואלו גם העניקו לו בשיטה המתכנה 'השיטה האירופית' או השיטה הריכוזית זכות פיקוח בלעדית המונעת מכל ערכאה משפטית אחרת לעסוק בשאלות חוקתיות.

תחום סמכות הביקורת השיפוטית המוקנית לבתי המשפט, אינה אחידה, באף אחת מן הקבוצות. בשיטה הביזורית, מנהיגות ארצות הברית ואחריה קנדה והודו, ביקורת שיפוטית נרחבת לעומת המדינות הנוהגות על פי עקרון הריבונות הפרלמנטרית, אנגליה, אוסטרליה, וניו זילנד המגבילות את הזרוע השופטת, או אוסרות מפורשות, כבהולנד, על הפעלת ביקורת שיפוטית .

בשיטה הריכוזית, נבדלת צרפת, המגבילה את המועצה החוקתית שלה לביקורת שיפוטית טרום חקיקתית בלבד, מגרמניה, המקנה לבית המשפט לחוקה סמכות ביקורת שיפוטית נרחבת, המיושמת, אגב ויכוח ציבורי סוער, הלכה למעשה.

מלבד מבנה המערכת המשפטית נבדלות המדינות ביניהן גם ביסוד החוקתי העומד בבסיס השיטה. פרט לאנגליה ולניו זילנד, לכל המדינות המוצגות בסקירה יש חוקות כתובות, יחד עם זאת לא כל החוקות מפרטות את צורת הביקורת השיפוטית וזו הוסדרה לעיתים על ידי מסורת שהתפתחה במשך שנים והושפעה מתמורות חברתיות - היסטוריות ואחרות.

בישראל בהיעדר חוקה או הצהרת זכויות אדם האפשרות להסדרת מנגנון פיקוח שיפוטי מעורפלת עוד יותר ומעוררת באופן טבעי בחינה מתמדת של המצב הקיים והצעות לשנות אותו. מנגד יש במצב הזה כדי להקשות על עצם תפקודו של כל מנגנון לביקורת שיפוטיתהקונה לו זכות ביקורת שיפוטית בכוח פסיקותיו ולא מכוח מצע חוקתי. מובן כיקודם לנושא החוקתי, נובע הקושי מן המרקם הלא הומוגני של החברה הישראלית והיעדר הקונצנזוס בסוגיות מרכזיות הטוען כנגד ההרכב ההומוגני של בית המשפט העליון.

שאלה זו מביאה אותנולסוגיית מינוי השופטים בנושא זה השאלות העומדות על הפרק ובהן דנהלאחרונה גם הוועדה לסדרי בחירה של שופטים, וועדת זמיר, הן מי ממנה את השופטים,ומה הקריטריונים למינויים. האם תפקידה של הוועדה למינוי שופטים מתמצה כפי שמאשימים רבים ממבקרי המוסד "בשכפול" של שופטי בית המשפט העליון, בפרט לנוכח העובדה ששלושה מחבריה הם שופטי בית המשפט העליון ויש להם משקל מכריע בהחלטה, או שהבחירה היא מקצועית ובלתי תלויה. מה היחס בין מקצועיות השופטים לייצוגיות ההרכב. האם שני מושגים אלו עומדים בסתירה זה לזה או יוכלו לחיות יחדיו.

הסדרת סוגיית המינויים עוררה דיון ציבורי וספגה ביקורת נוקבת במרבית המדינות המתוארות, בין שהיא בחירה פוליטית ובין שהיא בחירה מקצועית, מאחר והיא יוצרת מצב פרדוכסלי הנובע מעקרון אי התלות כמאפיין מוכר של המערכת המשפטית. מחד נדרש בית המשפט לפעול במסגרת החוקה ולהיות כפוף לה, מנגד עליו לעמוד מחוץ למערכת החוקים, לבחון אותם ולפרשם. לצד זה מתעורר מתח בין הדרישה למינוי א-פוליטי של השופטים מחד, לבין התביעה לייצוגיות של בית המשפט, מאידך.

מרבית מנגנוני הביקורת השיפוטית עוצבו במדינות המובאות בסקירה בצורה דינאמית והדרגתית והותאמו למאפיינים ייחודיים של החברה בה התקבלו. השיטה האירופית הריכוזית הפכה נפוצה באירופה על רקע התמוטטותם של המשטרים הפשיסטיים כניסיון לייסד מנגנון נפרד ובלתי תלוי שלא יושפע מתמורות פוליטיות. בתי משפט אחדים שהיו מוגבלים מלכתחילה בסמכויותיהם התחזקו בהדרגתיות על רקע שריון מגילת זכויות האדם (קנדה, צרפת וניו זילנד). חברות מעורבות דוגמת החברה הקנדית מצאו את הפתרון בצורת ייצוג אזורי המעוגן בחוק, ואחרות בחרו להתעלם מכך ולהותיר את הבחירה להכרעת הגורמים הממנים את השופטים. יהיו אשר יהיו הגורמים אשר הביאו להחלטה, השאלות בדבר המסגרת החוקית וסוגיית המינויים יוצקות תוכן לדיון הלכאורה מבני בשאלת בית המשפט לחוקה ומעמדו של בית המשפט העליון ויש בתשובות עליהן כדי להשפיע ולעצב את פניה של הביקורת השיפוטית בישראל בצורה ייחודית כפי שעוצבו כל המנגנונים לביקורת שיפוטית בסקירה.

המסגרת החוקית: 

ארה"ב:

בית המשפט העליון נוסד ב- 1789על בסיס החוקה וה- Judiciary Act שהתקבל שנה לאחר אישורה. סעיף 3 לחוקה קובע בתמציתיות כי "סמכות שיפוטית תוענק לבית משפט עליון ולכל בית משפט שיוסד על ידי הקונגרס". בקונגרס הראשון הציב המחוקק האמריקאיאת בית המשפט מעל לרשות המחוקקת ובראש מערכת המשפט כולה. תפיסה זו מיוחדת לארה"ב ושורשיה נעוצים ב'פדרליסט' שם מוצג בית המשפט כמי שמבטא את רצון הציבור כולו ולא המחוקק הנתון לתנודות זמניות של הרוב הפוליטי. בפס"ד Marbury v. Madison' שנים מספר אחר כך, תרגם נשיא ביהמ"ש הרביעי, ג'ון מארשל,סמכות זו בפועל לאקטיביזם שיפוטי במובנו הרחב. היטיב לתאר זאת שופט ביהמ"ש העליון Hughes לפני כמאה שנה:

"We are under the Constitution, but the Constitution is what the judges say it is"

בכל זאת במסגרת ההגבלות שהטיל בית המשפט על עצמו לא ידון נושא חוקתי שאינו בעל מחלוקת. הנושאים השפיטים הם נושאים ספציפיים ואין נטייה לגבש הכרעה רחבה.

בטלותם של חוקים כפופה לעקרונות אלו במרבית המדינות המסוקרות.

קנדה:

בית המשפט העליון נוסד על פי חוק ב - 1875 ועל בסיס הצהרה כללית בחוקת 1867 ועומד בראש מערכת המשפט הקנדית כערכאה עליונה לערעורים וכמנגנון לביקורת שיפוטית.

במקור לא התכוון המחוקק להעניק סמכות ביקורת רחבה לבית המשפט אך זו ניתנה לו בעקבות תמורות כמו ביטול זכות הערעורים לערכאה שיפוטית בבריטניה, שריון מגילת זכויות האדם ב - 1982 וחוק בית המשפט העליון שהתקבל שלוש שנים לאחר מכן.

סמכות ביקורת שיפוטית אינה בלעדית לבית משפט זה והיא מוקנית לכל הערכאות הפדרליות. החוק הקנדי מסמיך את בית המשפט למשימת ייעוץ בנושאים חוקתיים לממשל. סמכות ייחודית זו מוקנית גם לבית המשפט העליון ההודי.

הודו:

בית המשפט העליון נוסד ב - 1950, מיד לאחר אשרור חוקתה של הודו. החוקה העניקה לבית המשפט העליון העומד בראש המערכת המשפטית סמכות שיפוטית ביחס לכל מחלוקת חוקתית בתוך הרשות המבצעת, וסמכות רחבה ביחס לאכיפת זכויות הפרט הכוללת דיון יזום בחוקים. למרות האמור אין בסיס חוקתי או חוקי המעניק לבית המשפט עליונות על המחוקק.

סמכות ייחודית מוקנית לבית המשפט, כאמור במקרה הקנדי, לייעוץ בנושאים חוקתיים לממשלה.

עקרון הריבונות הפרלמנטרית והגבלת סמכות הביקורת השיפוטית 

בריטניה:

ההימנעות מהפעלת ביקורת שיפוטית באנגליה, המאפשרת ביטול של חוקים, מתבססת על עקרון הריבונות הפרלמנטרית, ולמידת האמינות שמוסד זה זוכה לה בתרבות הפוליטית הבריטית. בידי בית המשפט הסמכות להכריז על אי התאמה בין חוק יסוד לבין חוק פרלמנט, שאינו חוק יסוד, אך מלאכת ההתאמה נתונה בידי הפרלמנט. הדבר נכון גם לחוקים המתנגשים עם עקרונות חוק זכויות האדם (1998).

אוסטרליה:

בית המשפט העליון נוסד ב- 1901על פי סעיף 71 לחוקה האוסטרלית. המחוקק בשעתו, הפרלמנט הבריטי, הסמיך את בית המשפט לפסול חוקים הסותרים את החוקה אך לא העניק לו סמכות רחבה לדיון בנושאים חוקתיים כלליים ומופשטים.

בשנים האחרונות מתנהל דיון ציבורי באוסטרליה, בשאלה, האם ראוי לאמץ מגילת זכויות אדם, מהלך שיגרור אחריו בוודאות גידול בכוחו של בית המשפט העליון, ויביא, לדעת המתנגדים, לפוליטיזציה של הזרוע השופטת ולהגבלת כוחו של בית המחוקקים. אחד התקדימים, אליו נושאים המתנגדים את עיניהם היא קנדה, אך גם באנגליה, ובצרפת התחזקה הביקורת השיפוטית בעקבות שריון של מגילות זכויות אדם .בפועל, מתקיימת מידה של ביקורת שיפוטית על חוקי פרלמנט, אך היא מוגבלת על ידי התפישה המסורתית של ריבונות פרלמנטרית, הגזורה מן המודל הבריטי.

בשיג ושיח הציבורי באוסטרליה ובקנדה, בסוגיית מגילת זכויות האדם והביקורת השיפוטית, מוצג המודל האוסטרלי כתחליף לביקורת שיפוטית אקטיביסטית. המודל הזה מייעד את עבודת הביקורת לבית המחוקקים ולא לזרוע השופטת ורואה בוועדות הפרלמנטריות ובמשא ומתן הפוליטי, אבני נגף לחוקים אשר אינם מתיישבים עם עקרונות החוקה או הצדק הכללי.

ניו זילנד:

לניו זילנד אין חוקה כתובה ומגובשת כלשאר המדינות המובאות כאן. היאירשה את שיטת המשפט המקובל האנגלי וביחס לכוח השיפוט ופרוצדורות הזרוע השיפוטית מסתמכת בעיקר על חוק הפרלמנט הבריטי ה- Judicature Act 1908 ותיקונים לחוק זה.

כברבות ממדינות המשפט המקובל הוראות ביחס לביקורת שיפוטית אינן מפורטות בחוק ומגבלותיה מבוססות על המודל הבריטי המקנה עליונות למחוקק. ברוח זו, סעיף 4 לחוק זכויות האדם (1990) קובע מפורשות כי אין בו כדי לקרוא תגר על עליונותו של הפרלמנט כמחוקק, ולא ייתכן ביטול של חוק פרלמנט, גם אם ייקבע כי אינו תואם את עקרונות חוק זכויות האדם. החוק עצמו התקבל כחוק רגיל בפרלמנט הניו זילנדי לאחר שנדחתה יוזמתו של שר המשפטים דאז, Geoffrey Palmer לאמץ מגילת זכויות אדם על פי המודל הקנדי, מתוך החשש כי בכך תיפגע ריבונותו של בית המחוקקים.

הולנד:

סעיף 120 לחוקה ההולנדית אוסר מפורשות על בתי המשפט לבדוק את מידת התאמתם של חוקים עם החוקה. שופטים גם אינם מורשים לבקר את תוכנו של החוק. מבחינה זו ההגבלה על ביקורת שיפוטית היא הגורפת ביותר בהולנד.כמו במקרה האוסטרלי מיועדת עבודת הביקורת לזירה הפרלמנטרית ולסמכותו של הבית התחתון להציע תיקונים להצעות חוק ממשלתיות ופרטיות.

פתח שנותר בפני בתי המשפט להפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי פרלמנט, מבוסס על הקדימות המיוחסת לחוק הבין לאומי על פני החוק הפנימי. בתנאים אלו, ייתכן ביטול חוק פרלמנט המתנגש עם חוק בין לאומי.

המודל הקונטיננטלי הריכוזי 

המודל הקונטיננטלי הריכוזי הנוהגבמדינות המובאות להלן מתאפיין מן הבחינה המבנית, במוסדות שהוקמו במיוחד לצורך משימת הביקורת השיפוטית וסמכותם לתכלית זו היא בלעדית.

גרמניה:

בית המשפט לחוקה נוסד על ידי החוקה הפדרלית מ - 1949. החוקה התקבלה בהשראה אמריקאית ועל רקע הניסיונות הכושלים בעבר לייסד זרוע שיפוטית בלתי תלויה. בית המשפט לחוקה עומד מחוץ למערכת המשפט הבנויה לרוחב ולא בצורה הירארכית אך פסיקתו בנושאים חוקתיים היא סופית וסמכותו הבלעדית חלה על החוקים פדרליים ועל חוקי המדינות (סעיף 93 לחוקה). בית המשפט הטיל על עצמו את עקרונות הריסון של הביקורת השיפוטית הנהוגות בארה"ב ולפיהן לא ידוןבבית המשפט נושא חוקתי שאינו בעל מחלוקת.

זהו בית משפט מעורב מאד והיקף הביקורת השיפוטית שלו רחב ונוגע למבנה מפלגות פוליטיות, הליכים אלקטורליים, אכיפת זכויות הפרט וביטולם של חוקים העומדים בסתירה ללשון החוקה ולרוחה. האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט עורר עליו ביקורת ציבורית ואקדמית רחבה בעיקר לגבי פסיקות בשנים האחרונות שנגעו בזכויות מיעוטים ובפלורליזם. כשאר בתי המשפט מן המודל הריכוזי, לא יושב בית משפט זה כערכאת ערעורים ולא נדרשת משופטיו בקיאות במשפט פרטי.

אוסטריה:

בית המשפט לחוקה נוסד על בסיס החוקה מ - 1945 ומודל הביקורת השיפוטיתכפי שבא לידי ביטוי בחוקתה של אוסטריה מ - 1920 וקווי היסוד שהניח אחד ממנסחי החוקה, פרופ’ הנס קלסן. קדם לו ה- Constitutional Tribunal שפעלמ - 1920 כמנגנון לביקורת שיפוטית. ב - 1953 הגדיר חוק פדרלי את סמכויותיו של בית המשפטלחוקה הפועל היום והעניק לו כוח בלעדי לביקורת שיפוטית חוקתית. זכות הביקורת השיפוטית מפורטת מאד בחוקה ונוגעת בצורה רחבה בפתרון מחלוקות בין רשויות ציבוריות וגופים קונסטיטוציונים שונים, אך גם בנושאים כמו משאלי עם, והליכים אלקטורליים.

איטליה:

בית המשפט לחוקה נוסד ב - 1956 על יסוד המעוגן בחוקה מ - 1947(סעיף 134) וסדרת חוקי יסוד מאוחרים יותר, לאחר התמוטטות המשטר הפאשיסטי ועל רקע מאבקים בין השמאל שהתנגד להקמתו לבין הימין שתמך בכך. עוד נתגלעה מחלוקת בין מייסדיבית המשפט באשר לאופי הפוליטי או המקצועי אשר יינתן לבית המשפט.דמותו עוצבה , לבסוף, על בסיס חוקת 1947, והמודל האוסטרי(המודל הקלסיאני). במשך הזמן ולא על יסוד כוונה מפורשת של המחוקק, הורחבה מסגרת הביקורת השיפוטית של בית המשפט מעבר לזו הנגזרת מן המודל האוסטרי בכך שמעבר להסדרת יחסי רשויות, מרכז ופריפריה, קיבל בית המשפט מעמד של מתווך בין אינטרסים וקונפליקטים חברתיים. אכן בתחום זכויות הפרט, הרחיב בית המשפט האיטלקי את מעורבותובהדרגה מעבר למקובל במודל האוסטרי. דווקא בנושאים אלקטורליים ומפלגתיים, הנתונים לפיקוח בתי המשפט לחוקה בגרמניה ובאוסטריה, לא ניתנה סמכות לבית משפט זה.

כבמרבית מדינות אירופה הנוהגות על פי השיטה הריכוזית העניק המחוקק האיטלקי לבית המשפט לחוקה סמכות ביקורת שיפוטית חוקתית בלעדית.

צרפת:

Conseil Constitutionnel נוסד על ידי חוקת 1958 בימי הרפובליקה החמישית, כמוסד לפיקוח חוקתי. עם זאת איןסמכות הביקורת השיפוטית מוקנית לבית המשפט בצורה המוכרת באירופה ולמעשה כוונת המחוקק הייתה חיזוק בעקיפין של הרשות המבצעת על פני הרשות המחוקקת. בחוקה נקבע מפורשות כי אין בידי המועצה סמכות חקיקתית זהה לזו של הפרלמנט והיא מוגבלת על פי סעיף 61 לחוקה לסמכות פיקוח טרום חקיקתית התקפה לפרק הזמן שבין אישורו של חוק, לבין כניסתו לתוקף ואין סמכות ביקורת ביחס לחוקים תקפים.משך הדיונים מוגבל לחודש ימים. חוק אשר יימצא כי הוא נוגד את החוקה (הדבר נכון גם לגבי סעיפי חוקים) לא יוצא אל הפועל. סעיפים 58 - 59בחוקת 1958 מסמיכים את המועצה לדאוג לתקינות מהלך הבחירות, משאלי עם, יחסים בין הרשות המבצעת למחוקקת. סעיף 16 לחוקה מקנהלבית המשפט לחוקה סמכות ייעוץ לראש המדינה בנושאים חוקתיים, על פי פנייה מצדו.

משנות ה - 70 , אז הונהגו רפורמות שאפשרו את זכות הנגישות לבית המשפט לחוקה גם לחברי פרלמנט, הרחיבבית המשפט את תחום הפיקוח שלו והיקף עבודתו והוא עוסק במגוון רחב של נושאים החל מנושאי זכויות אדם ועד לנושאים כלכלייםאך המאמצים להגדיל את כוחו, למשל באמצעות פתיחת זכות העתירה לאזרחים, נכשלו.

ספרד:

החוקה הספרדית מ - 1978 מניחה בסעיפים 159-165 את היסודות להקמתו של בית משפט לחוקה ולהיקף הביקורת השיפוטית שלו כפי שהם כיום, יחד עם חוק בית המשפט לחוקה (1979). תחומי סמכות הביקורת השיפוטית המוגדרים בחוקה (סעיף 161) הם מחלוקות בין רשויות, ואכיפתהחוקים הנוגעים בזכויות הפרט. ככל בתי המשפט מן המודל הריכוזי, מוקנית למנגנון זה סמכות ביקורת שיפוטית בלעדית.

דרום אפריקה:

בית המשפט לחוקה נוסד ב - 1994 על סמך חוקת הביניים מ - 1993 וחוקת 1996 (סעיף- 166א’).
לבית המשפט לחוקה בדרום אפריקה ניתנה סמכות ביקורת שיפוטית ייחודית לבחינת החוקה של 1996 והתאמתה ל- 34 עקרונות חוקת הביניים עליהם הוסכם קודם לכן. במסגרת סמכותו זו מנע בית המשפט לחוקה בהחלטה מספטמבר 1996 את אישורה של החוקה בטענה כי אינה מתיישבת עם עקרונות חוקת הביניים. פסה"ד של בית המשפט נלמד ויושם בעיצוב מחודש של החוקה על ידי האסיפה המחוקקת, דבר שהוביל לאישורה של החוקה על ידי בית המשפט עוד באותה שנה.

בית המשפט העליון הוא המוסמך לדון בסוגיות חוקתיות, קודם לבית המשפט לחוקה, אך בטלותם של חוקים תלויה באישור בית המשפט לחוקה. היה ובית המשפט העליון החליט לדחות עתירה כנגד הפרת החוקה, מתאפשרת פנייה לבית המשפט לחוקה כערכאת ערעורים. זכות ערעור לבית המשפט לחוקה אינה אוטומטית ושופטי בית המשפט לחוקה הם שיחליטו אם לשמוע את הערעור. במסגרת כוחו כמפרש החוקה, מוסמך בית המשפט לחוקהלפתרון מחלוקות בין רשויות ציבוריות, שיפוט אנשי ציבור בגין הפרה של אחד מסעיפי החוקהובדומה לקנדה ולהודו מוקנית לו סמכות ייעוץ לנשיא בנושאים חוקתיים.

זכות הביקורת החוקתית שמורה לבית המשפט לחוקה, בית המשפט לערעורים (כאמור, באישור בית המשפט לחוקה) ובתי המשפט הגבוהים. לערכאות נמוכות יותר אין זכות כזו.

הגורמים המוסמכים למינוי שופטי המנגנון לביקורת שיפוטית  

השאלה מי מוסמך למנות את השופטים עומדת במרכז הדיון והביקורת הציבוריתעל הזרוע השופטת בישראל ובעולם ואכן יש לה משקל מכריע בקביעת אופי ההרכב. האם יהיה הרכב פוליטי או מקצועי או שניהם גם יחד. מן ההיבט הדמוקרטי ניצבת ההחלטה על מינוי השופטים בתווך בין הדרישה לייצוגיות כמאפיין מרכזי של הדמוקרטיה וביןעקרון אי התלות כמאפיין עיקרי של הזרוע השופטת. בישראל נעשה ניסיון לשלב בין הדברים בדמותה של וועדה לבחירת שופטים המונה תשעה חברים ומורכבת משני חברי כנסת (הנבחרים בבחירות חשאיות) שלושה שופטי בית המשפט העליון, שני נציגי ממשלה (שרהמשפטים העומד בראש הוועדה ושר נוסף), ושני נציגי לשכת עורכי הדין.
המצדדים בשיטה רואים בה הסדר אידיאלי המבטיח מינוי מועמדים מקצועיים חסרי פניות.
מבקרי השיטה מצביעים בעיקר על הדומיננטיות של שופטי בית המשפט העליוןהחברים בוועדה כנוטים לתמוך פה אחד במועמדים הקרובים להם בהשקפת עולמם.

בתי משפט עליונים המתפקדים גם כמנגנוני ביקורת שיפוטית:

ארה"ב:

בשאלה זו משחק תפקיד מכריע השיקול הפוליטי. הנשיא הוא הממנה את השופטים, בהתייעצות ובאישור הסנאט, ובתוקף כך, ימנה שופטים הקרובים לו בהשקפת עולמם. הליך אישור המינויים לבית המשפט העליון בידי הסנאט הוא הליך ידוע בשל מקרים מפורסמים דוגמת דחיית מינויו של Bork והשימוע השנוי במחלוקת של השופט Clarence Thomas ב - 1991. נשיא שלא נהנה מרובבסנאט יתקשה להעביר מינויים. המקרה רלוונטי במיוחד בימים אלו לאור השינוי ביחסי הכוחות בסנאט הפועל לרעתו של הנשיא בוש ובפרט לנוכח העובדה כי שלושה שופטים צפויים לפרוש במהלך תקופתכהונתו.

בשנים האחרונות הפך בית המשפט העליון פוליטי מאד, בעיקר בנושא ההפלות ולאחרונה סביב פרשת הבחירות לנשיאות. בעקבותפרשה זו איבד המוסד מאמינותו בעיני חלק גדול מהציבור האמריקאיבשל מה שנתפס כהכרעה פוליטית למנוע ספירה חוזרת של הקולות בפלורידה ובעקיפין להעניק את הניצחון למחנה הרפובליקניואת הנשיאות לעומד בראשו, ג’ורג’ בוש.

אי האמון שואב גם מטיבו של תהליך מינוי השופטים לבית המשפט העליון, המערב גורמים נוספים, פרט לנשיא ולסנאט. המדובר בעיקר בלשכת עורכי הדין ה - ABA ומטעמה את הוועדה לענייני מערכת השיפוט הפדרלית. וועדה זו נטלה לעצמה תפקיד מרכזי באמצעות הערכות המועמדים (המוגשות לנשיא ולסנאט) במשך יותר מחמישה עשורים ונתפסה במשך זמן רב, אך בעיקר בשנים האחרונות, כבעלת זהות ליברלית מובהקת המשפיעה על הערכותיה. הביקורת הזו כנגד הוועדה הובילה בסופו של דבר לביטול תפקידה ההיסטורי ע"י הממשל הנוכחי, וועדת משפט בסנאט והוכיחה ציבורית את מידת אי האמון שרכש המחנה השמרני לתהליך מינוי השופטים הפדרליים מזה חצי מאה.

מינויים שאושרו לבית המשפט העליון, נתפסים ככלי פוליטי רב עצמה בארה"ב ויש בהם כדי לגייס בעקיפין תמיכה למדיניות הבית הלבן ולריצוין של קבוצות לחץ. בתקופת ממשל רייגן נעשה שימוש בסוגיית המינויים כקרדום לגיוס ’הימין החדש’ככוח מניע למדיניות וכאמצעי לפיצוי קבוצות העלולות להתנכר לה. למרות זאת נכשל, כאמור, באחד ממינויו לבית המשפט כשהסנאט הצביע נגד מינוי השופט Bork לבית המשפט העליון.

אוסטרליה:

סעיפים 70-71 לחוקה קובעים כי שופטי בית המשפט העליון ימונו

"….By the GovernorGeneral in Council"

כלומר בידי המושל הכללי הפועל כנציגה של המלכה בהתייעצות עם "המועצה".פורמלית המועצה מורכבת מכל שרי הממשלות האוסטרליות בעבר וכיום. בפועל יושבים במועצה שניים עד שלושה משרי הממשלה, כולם חברי פרלמנט, והם המקבלים את ההחלטה על המינויים לבית המשפט העליון ולרשויות ציבוריות נוספות.

חוק בית המשפט העליון מ - 1979 (חלק שני) מוסיף כיהמושל הכללי יקבל גם את עצתו של התובע הכללי ו/או התובעים הכלליים של המדינות לפני שימונה שופט לבית המשפט העליון.

קנדה:

בדומה למודל האוסטרלי ממונים שופטי בית המשפט העליון (סעיף 96 ל - Constitution Act) ע"י המושל באישור הממשלה. בפועל את ההמלצה למינוי שופטים לבית המשפט העליון נותן ראש הממשלה בעצמו.
מתוך הפרוצדורה הזו של מינוי שופטים עולה כיבשיקולי המינויים לבית המשפט העליון מעורבים גם שיקולים פוליטיים. העובדה הזו עוררה ביקורת מצד גורמים בעלי ענייןוהצעות רבות לרפורמות של ההליך. באופן תדיר חיפשו דרכים לשלב את דעת הפרובינציות בסוגיית המינויים לבית המשפט העליון ולמתן את האופי הפוליטי של ההליך הזה.

במסגרת ניסיונות אלו, על פי המודל האמריקאי, הצליחה לשכת עורכי הדין הקנדיתב- 1967 להשיג את הסכמת שר המשפטים דאז למיסוד תפקידה של הוועדה של הזרוע השיפוטית מטעמה בהליך המינויים כגוף מייעץ.
בסוף שנות ה - 80 הונהגו רפורמות בהליך של כלל המינויים הפדרליים לטובת הפרובינציות באמצעות הקמתן של וועדות מקומיות אשר בסמכותן להציע ולהעריך מועמדים לתפקידי שיפוט.

הודו:

סעיף 124 לחוקה קובע כי שופטי בית המשפט העליון ממונים על ידי הנשיא ועל דעתו של נשיא בית המשפט העליון. לפי החלטתו של הנשיא, יוכל להתייעץ לצורך המינוי גם עם שופטי בית המשפט העליון ועם נשיאי ושופטי בתי המשפט הגבוהים של המדינות.

ניו זילנד:

מינוי השופטים לבית המשפט העליון שחלק מהרכבו הכולל בן 37 שופטים (נשיא ושישה שופטים) יושבים גם כשופטי בית המשפט לערעורים (מ- 1958 פועל בנפרד ובצורה עצמאית מבית המשפט העליון) נעשה המינוי על ידי ה - Governor General בהתייעצות עם התובע הכללי. כוונת המחוקק היא למינוי לא פוליטי.

מדינות בעלות בית משפט לחוקה:

גרמניה:

סעיף 94 לחוקה קובע לגבי 16 שופטי ההרכב, כישמונה שופטים ימונו ע"י הבונדסטאג ומחציתם השנייה ע"י הבונדסראט.

הוועדה למינוי שופטים של הבונדסטאג מונה 12 חברים ומייצגת באופן יחסי את ההרכב הפוליטי של הבית.בבית העליון, הבונדסראט, המינוי מתקבל בהצבעה של שני שליש מחברי הבית. מכאן יוצא שמינוי השופטים לבית המשפט לחוקה מושפע מיחסי הכוחות הפוליטיים ומשקף אותם.

אוסטריה:

סעיף 147 לחוקה קובע כי לבית המשפט לחוקה ימונו 14 שופטיםושישה ממלאי מקום בדרך הבאה:

1. נשיא, סגנו, שישה שופטיםועוד שלושה ממלאי מקום ממונים ע"י נשיא הרפובליקה ועל דעתה של הממשלה האוסטרית.
2. שלושה שופטים ושני ממלאי מקום ממונים על סמך המלצה של המועצה הלאומית (ה- Nationalrat)
3. שלושת השופטים הנותריםוממלא מקום אחד ממונים על סמך המלצה שלהמועצה הפדרלית (ה-Bundesrat). לכל משרת שפיטהבבית המשפט לחוקה מבין העשרים הקיימות יוצעו שלושה מועמדים, מתוכם ייבחר אחד.

נושא המינויים לבתי המשפט היה נושא במצעה של הממשלה הפדרלית משנת 2000 וזו הבטיחה יתר שקיפות בתהליכי מינויים למשרות שפיטה.

איטליה:

סעיף 135 לחוקהוחוק בית המשפט לחוקה מ - 1953 מתייחסים לסוגיית המינויים וקובעים כי 15השופטים ממוניםכך: שליש ע"י הנשיא, שליש ע"י שני בתי הפרלמנט במושב משותף ובהצבעה אחת, ושליש בידי וועדה משפטית.

בוועדה יושבים הנשיא, התובע הכללי ועשרה פרקליטים ושופטים הנבחרים על ידי שופטים והפרלמנט. קיומה המעוגן בחוק של וועדה משפטית המעורבת במינוי ובקידום שופטים מתקיימת גם במודל הספרדי המובא כאן.

ספרד:

על פי סעיף 159 לחוקה הספרדית מ - 1978השופטים ממונים על ידי המלך והמוסדות הבאים בדרך זו:

1. ארבעה שופטים ממונים בהצבעה ברוב של שלוש חמישיות מחברי הסנאט
2. ארבעה בהצבעה ברוב של שלוש חמישיות מחברי הקונגרס
3. שניים על פי החלטת הממשלה
4. שניים נוספים על דעתה של "המועצה המשפטית הכללית". זומונה 20 חברים ומורכבת מנשיא בית המשפט העליון, 12 חברים הממונים על ידי המלך מקרב שופטי כל הערכאות השיפוטיות במדינה, ארבעה נוספים בהצבעה בסנאט, וארבעה בהצבעה בבית התחתון. חברי המועצה מכהנים בתפקידם חמש שנים.

צרפת:

על פי סעיף 56 לחוקת 1958 יכהנו בבית המשפט תשעה שופטים. מביניהם ממונים שלושה ע"י נשיא הרפובליקה (הוא זה הממנה גם את נשיא המועצה), שלושה ע"י נשיא הבית התחתון ושלושה ע"י נשיא הבית העליון. שליש מחברי המועצה יתחלפו בכל שלוש שנים. נשיאי הרפובליקה לשעבר ישמשו חברים מן החוץ.

דרום אפריקה:

סעיפים קטנים 3-5 לסעיף 174 בחוקה עוסקים בפרוצדורת המינויים לבית המשפט לחוקה ולפיהם ייבחרו 11 שופטי בית המשפט לחוקה כך:הנשיא בהתייעצות עם נציגי המפלגות היושבים באסיפה הלאומית, וועדה משפטיתימנו את נשיא בית המשפט לחוקה ואת סגנו. שאר שופטי בית המשפט לחוקה ממונים על ידי הנשיא בהתייעצות עם נשיא בית המשפט לחוקה והוועדה המשפטית בדרך הבאה: הוועדה המשפטית תגיש רשימת מועמדים המכילה שלושה מועמדים יותר ממספר המשרות הפנויות וזו תוגש לנשיא. היה ולא נמצאו מועמדים אלו מתאימים, תוסיף הוועדה שמות מועמדים נוספים.

קריטריונים למינוי שופטים למנגנוני הביקורת השיפוטית

בישראל נקבעו בחוק (בתי המשפט תשמ"ד -1984, פרק א’) הקריטריונים הבאים למינוי שופטים לבית המשפט העליון. נקבע כי כשיר להתמנות שופט אשר כיהן במשך תקופה של חמש שנים כשופט בית משפט מחוזי, או מי שרשום כעורך דין ועסק בעבודה שיפוטית, משפטית או אקדמית במשך לא פחות מעשר שנים או משפטאי מובהק.
חוקות רבות מגדירות אף הן קריטריונים למינוי שופטים לבתי המשפט, חוקות אחרות אינן מתייחסות לנושא ומותירות לגורמים הממנים או לפרלמנט את זכות הבחירה. במקרים אלו כאשר הדוגמא הבולטת היא ארה"ב נוצרת מערכת קריטריונים הנהוגה בפועלומעצבת את אופי ההרכב המאכלס את בית המשפט.

בתי משפט עליונים המתפקדים גם כמנגנוני ביקורת שיפוטית

ארה"ב:

אין קריטריונים חוקיים למינוי שופטים,הווה אומראין הגבלת גיל, מין, דת, לאום, צבע, אזרחות ולא נדרשים כישורים מקצועיים משפטיים כלשהם. המינוי הוא מינוי לכל החיים.

נשיא ביהמ"ש העליון האמריקאיעשור לאחר הקמתו, ג’ון מארשל,היה אכן ללא השכלה משפטית פורמלית כלשהי. עדלתקופת נשיאותו של ג’ון קנדי מונו שופטים לבתי המשפט הפדרליים גם ללא השכלה משפטית פורמלית. הנתונים מלמדים על 14%מבין מינוייו של הנשיא רוזוולט כאישים ללא השכלה משפטית. אחוז זה הלך והצטמצם בהדרגה עד לשנות ה - 70 אז הפך נתון ההשכלה המשפטית מאפיין תדיר ומקובל בקרב המועמדים לכהונת שופט בבתי המשפט האמריקאיים וגם לבית המשפט העליון. כאמור אין זו דרישה הכתובה בספר החוקים ואין היא מחייבת.
מראשית דרכו של בית המשפט נעשה ניסיון לייצוג אזורי.הנשיא וושינגטון מינה לביהמ"ש העליון אחד עשר שופטים, המייצגים תשע מדינות שונות. נוהג אחר שאומץ בהדרגתיות במינוי שופטים לכל הערכאות השיפוטיות במדינה הוא מינוי שופטים המייצגים קבוצות מיעוטים: שחורים, יהודים, נשים, היספאנים, וקתולים (שופט היספאני לא מונה עד היום לבית המשפט העליון). מאז היווסדו של בית המשפט העליון כיהנו שמונה שופטים קתולים, חמישה שופטים יהודים ושני שחורים.

הרכב נוכחי מכהנים שמונה שופטים ונשיא בית המשפט. מתוכם: שתי נשים, שני שופטים יהודים, שופט שחור ושני שופטים קתולים. פרט לשופטת Ginsburg השופטים כולם כיהנו בתפקידים הבכירים במשרדי התביעה הכללית של המדינות והפדרציה. פרט לנשיא בית המשפט, William Rehnquist, שאין לו ניסיון בשפיטה כלל, לשופטים כולם ניסיון שיפוטי בבתי משפט לערעורים או פדרליים. השופטת O’Connor הייתה גם נציגתה של מדינת אריזונה בסנאט במשך 6 שנים ומנהיגת הרוב בסנאט במשך שנה (7 שנים לפני מינויה לבית המשפט העליון). ניכר ייצוג אזורי גם בהרכב הנוכחי, מדינת קליפורניה היא המדינה היחידה הזוכה לשני נציגים בבית המשפט.

הנתון הבולט ביותר בהרכב בית המשפט הנוכחי הוא כי הרוב מזוהה עם המחנה הרפובליקני ומונה על ידי הנשיאים הרפובליקנים רייגן ובוש. על סמך נתון זה ועל סמך אופי פסיקותיהם, מקובל לחלק את שופטי בית המשפט העליון המכהנים היום לשלושה גושים ’אידיאולוגים’:המחנה השמרני, המרכז-ימני והמרכז- שמאלי. על פי חלוקהזו בית המשפט מונהג כיום בידירוב שמרני אשר בראשועומד נשיא בית המשפט William Rehnquist. הדבר מוצא את ביטויו בפסיקות שמקבל ביהמ"ש בשנים האחרונות. זאת ועוד, בעשרה מתוך שנים עשר בתי המשפט הפדרליים לערעורים בארה"ב היום, רוב ניכרלשופטים המזוהים עם המחנה הרפובליקני.הנתון הזה מקבל ממד של חשיבות לאור העובדה כי בתי המשפט לערעורים מהווים מאגר למינויים לבית המשפט העליון.

קנדה:

קריטריונים כתובים חוק בית המשפט העליון (1985 - סעיפים 5-11) קובע כי למשרת שופט בית המשפט העליון ימונה שופט בבית משפט מחוזי או פרקליט בעל ניסיון מקצועי של עשר שנים לפחות. לפחות שלושה מתוך ההרכב ימונומקרב שופטי בית המשפט העליון של קוויבק או מקרב פרקליטי אזור זה. גיל הפרישה הקבוע בחוק הוא 75.
בפועל, באורח מסורתי המינויים לבית המשפט העליון באים לענות עוד על הצורך בייצוג אזורי ומעבר לנדרש בחוק לגבי קוויבק מתמנים גם באופן לא מחייב: שלושה שופטים מ- Ontario ושניים ממערב המדינה.

הרכב נוכחי תשעה שופטים, מתוכם שתי נשים האחת מכהנת כנשיאת בית המשפט. לשופטים כולם רקע משפטי כמבוקש בחוק. מתוך ההרכב: חמישה שופטים כיהנו כשופטים בבתי משפט לערעורים לשעבר, ארבעה משפטנים מן האקדמיה (שניים מהם כיהנו גם כשופטים, השניים האחרים ללא ניסיון שיפוטי), ועוד שלושה עורכי דין. ארבעה משופטי ההרכב כיהנו בתפקידים בשירות הציבורי.

הודו:

קריטריונים בחוק מועמד למשרת שופט בבית המשפט העליון חייב באזרחות הודית, כיהן כשופט בבית משפט עליון מקומי במשך חמש שנים לפחות או שימש פרקליט בבית משפט עליון במשך עשר שנים לפחות. אם להערכתו של הנשיא מועמד לא עמד בתנאים אלו אך הוא משפטן בעל שיעור קומה, הרי שהוא כשיר לכהן כשופט. גיל הפרישה הוא 65.

הרכב נוכחי החוקה קבעה הרכב של שמונה שופטים אך התירה לפרלמנט להרחיב את ההרכב כפי שיימצא לנכון. כיום מספר השופטים עומד על 26 והם יושבים במושבים של 2-3 שופטים. השופטים כולם בעלי ניסיון שיפוטי בערכאות גבוהות או בבתי משפט לערעורים של המדינות.

אוסטרליה:

קריטריונים בחוק למשרת שופט בבית המשפט העליון ימונו רק שופטים לשעבר או פרקליטים שהתנסו בעבודתם 5 שנים לפחות.בתיקון לחוקה מ-1977 נקבע גיל פרישה - 70.
הרכב נוכחי שבעה שופטים,מתוכם אישה אחת. בהרכב ארבעה שופטים מבתי משפט לערעורים ובתי משפט פדרליים, ארבעה כיהנוגם בשירות הציבורי, ועורך דין אחד שניהל בעבר חברות ציבוריות גדולות.

ניו זילנד:

קריטריון בחוק עורך דין בעל ניסיון של שבע שנים. גיל פרישה 68.
הרכב נוכחי נשיאת ביהמ"ש (העליון וערעורים) בעלת השכלה משפטית וניסיון ציבורי כיועצת המלכה. שאר השופטים, כולם בעלי השכלה משפטית, כולם עו"ד פרטיים לשעבר שכיהנו בתפקידים ציבוריים (בעיקר בתביעה הכללית) אחד מן השופטים הוא משפטן מן האקדמיה. אף אחד מן השופטים, קודם מינויו לבית המשפט העליון, לא היה בעל ניסיון שיפוטי.

מדינות בעלות בית משפט לחוקה

גרמניה:

הקריטריונים בחוק ביחס למינוי שופטים, מפורטים מאד. נקבע כי גיל מינימום למינוי הוא 40. אין למנות נציגים החברים בבית הנבחרים. שליש מן השופטים צריכים להיות שופטים שכיהנו בבתי משפט פדרליים. השופטים כולם חייבים בהשכלה משפטית פורמלית עם דגש על ידע במשפט ציבורי. המינוי מוגבל ל - 12 שנה וגיל הפרישה נקבע ל - 68.


הרכב נוכחי בית המשפט מחולק לשני בתים. בית ראשון שמונה שופטים מתוכם ארבע נשים. בית שני שמונה שופטים מתוכם שתי נשים. השופטים הם ילידי מדינות שונות ברחבי הפדרציה.באופן מסורתי נבחרים להרכב שופטים שכיהנו בעבר בשירות הציבורי, או עסקו בעבודה שיפוטית או משפטנים מן האקדמיה. גם בהרכב הנוכחי תשעה הם משפטנים מן האקדמיה ( ארבעה מתוכם לא עסקו בעריכת דין או בעבודה שיפוטית, ארבעה בעלי ניסיון שיפוטי בערכאות פדרליות ושופט נוסף בעל ניסיון שיפוטי בערכאה מקומית) ארבעה נשאו משרות ציבוריות בעבר אחד מהם הוא ראש עיר לשעבר.

איטליה:

סעיף 135 לחוקה קובע כי למשרת שופט בבית משפט לחוקה כשירים להתמנות שופטים בכירים, פרופסורים למשפטים מן האקדמיה או פרקליטים בעלי ניסיון של 20 שנה לפחות. המינוי תקף לתשע שנים. כהונת נשיא בית המשפט מוגבלת לשלוש שנים .

הרכב הנוכחי 13 שופטים מתוכם אישה אחת. בהרכב שנינשיאי בתי משפט מחוזיים לערעורים, שני שופטים בבתי משפט אדמיניסטרטיביים, שבעה משפטנים מן האקדמיה, ופרקליט אחד.

אוסטריה:

סעיף 147 (2) לחוקה קובע כי לכהונת שופט בבית משפט עליון ימונו אנשים בעלי תואר במשפטים ובמדעי המדינה והתנסו במשך עשר שנים בעבודה הקשורה בלימודים אלו.
מכהנים על פי החוק 14 שופטים ושישה ממלאי מקום. השופטים מכהנים עד לגיל פרישה - 70 .כניסיון מוגבל לייצוג אזורי מחייבת החוקה כי שלושה מתוך ההרכב ושני ממלאי מקום לא יהיו תושבי הבירה, וינה.
הרכב הנוכחי 14 שופטים ושישה ממלאי מקום, מתוכם שלוש נשים. בהרכב (שופטים וממלאי מקום, עשרים במספר): שלושה משפטנים מן האקדמיה, עשרה משפטנים מן האקדמיה שכיהנו גם במשרות ציבוריות, ארבעה שופטים לשעבר, ושלושה ניהלו משרדים פרטיים קודם מינויים.

ספרד:

סעיף 159 לחוקה קובע כי ימונו למשרת שופט בבית המשפט לחוקה אנשים בעלי רקע משפטי, בעלי אזרחות ספרדית וניסיון מקצועי משפטי של חמש עשרה שנה לפחות. המינוי תקף לתשע שנים. כהונת נשיא בית המשפט לחוקה מוגבלת לפרק זמן של שלוש שנים.
הרכב הנוכחי שנים עשר שופטים, מתוכם אישה אחת . השופטים כולם ממוצא ספרדי. ללא ייצוג לשופטים ממוצא בסקי או קטלוני.

צרפת:

אין קריטריונים מיוחדים למינוי, פרט להגבלה על מינוי מי שנושא במשרה ציבורית ברמה הלאומית (סעיף 56 לחוקה). כהונה ציבורית ברמה המקומית היא אפשרית. בפועל המינויים הם של משפטנים. כהונת שופט במועצה החוקתית מוגבלת לתשע שנים.
הרכב הנוכחי תשעה שופטים, מתוכם שלוש נשים. הייצוג האזורי הוא מגוון. רק שני שופטים ילידי פאריז ושופט אחד, יליד אלג’יר. מתוך ההרכב, ארבעה שופטים כיהנו כשרים בכירים בממשלות צרפת, שישה בעלי קריירה פוליטית, שני שופטים לשעבר ומשפטן מן האקדמיה. השופטים כולם כיהנו בתפקידים בשירות הציבורי. נשיא בית המשפט,Yves Guena, אינו בעל השכלה משפטית.

דרום אפריקה:

סעיף 174א’(1 ) לחוקה מחייב שופט באזרחות דרום אפריקאית סעיף קטן 2 - מחייב את שיקוףההטרוגניות הגזעית במינויים לבית המשפט לחוקה ולייצוג בני שני המינים.דרישה נוספת היא כי ארבעה שופטים מתוך ההרכב, עסקו בשיפוט בעת מינויים.

הרכב נוכחי 11 שופטים, מתוכם שתי נשים. שישה שופטים לבנים (ביניהם נשיא בית המשפט) חמישה שופטים שחורים (ביניהם סגן נשיא בית המשפט). השופטים כולם בעלי השכלה משפטית, כולם כיהנו בתפקידים ציבוריים או לקחו חלק בפעילות ציבורית בתחום זכויות האדם. חמישה מתוך ההרכב כיהנו כעורכי דין פרטיים, חמישה כשופטים בבתי משפט גבוהים ושישה הם גם אנשי אקדמיה.