לגיטימיות הפגיעה בחפים מפשע במלחמה האחרונה בעזה

בחודשים האחרונים התפתח ויכוח פילוסופי-ציבורי חשוב בשאלת ההצדקה של שיטות הפעולה שנקט צה"ל במלחמה האחרונה בעזה, ובתוך כך גם במוסריותה של תורת הלחימה העומדת בבסיסן של שיטות אלה ובקשר שלהן להתנהלות צודקת בעת מלחמה.

מבוא

השאלה המרכזית המטרידה את הצדדים הנִִצים היא מהי המחויבות של צה"ל, או של צבא סדיר בכלל, כלפי אוכלוסייה אזרחית חפה מפשע הנמצאת באזור הלחימה. האם רשאי הצבא, ואולי אף חייב, לנקוט את כל האמצעים שבידיו כדי לשמור על חיי חייליו בדרך להשגת מטרתו המבצעית, ואפילו במחיר של פגיעה קשה באוכלוסייה האזרחית? או שמא חייב הצבא לעשות כל מאמץ לשמור על חיי האזרחים, גם כשהמשמעות היא פגיעה בחייליו שלו? אם להשתמש במינוח של מסמך רוח צה"ל (הקוד האתי התקף בצבא היום) מדובר בשאלת טוהר הנשק. כמובן, שאלה זו אינה שאלה חדשה, וההיסטוריה הקצרה של מדינת ישראל טומנת בחובה כמה מיתוסים העוסקים בה ובנכונות להקריב חיי חיילים כדי להימנע מפגיעה באזרחים. המפורסם שבמיתוסים אלה הוא אולי סיפורה של מחלקת הל"ה. עם זאת, בשנים האחרונות, שאלת הפגיעה באזרחים חפים מפשע התחדדה מאוד בעקבות הלחימה בארגוני טרור, שבאופן טיפוסי, ואולי אף אינהרנטי, נטמעים בתוך אוכלוסייה אזרחית ומקשים מאוד על הימנעות מפגיעה באזרחים.

במאמר זה נבחן בביקורתיות את אחת התזות הנוגעות לתורת הלחימה הראויה במלחמה בטרור בקרב אוכלוסייה אזרחית, היא טענתם של האלוף עמוס ידלין ופרופ' אסא כשר כי במצבים מסוימים לחיילי צה"ל יש קדימות מוסרית על פני אזרחי הצד השני. יש להדגיש כי הצדקתן של פעולות צבאיות מסוימות היא שאלה מתחום ההתנהלות הצודקת במלחמה (jus in bello), ואינה קשורה בהכרח לשאלת צדקת ההחלטה לצאת למלחמה (jus ad bellum). ייתכן כי הייתה הצדקה לצאת למלחמת עזה, אולם אין זה אומר כי פעולות מסוימות של צה"ל במהלך המלחמה היו מוצדקות. במאמר זה לא נעסוק בשאלה אם היציאה למלחמה ומשכה היו מוצדקות, אלא נתמקד בלגיטימיות הלחימה עצמה. ראוי לציין כי דיון כזה הוא נחוץ ביותר

הדעות בוויכוח

נבחן את הדעות על שיטות הפעולה של צה"ל במלחמת עזה ואת ההצדקה להן. מצד אחד של המתרס נמצאים כאמור פרופ' כשר והאלוף ידלין. כשר הוא פרופסור אמריטוס לאתיקה באוניברסיטת תל אביב וממנסחי הקוד האתי של הצבא. האלוף ידלין הוא ראש אמ"ן ומפקד המכללות הצבאיות לשעבר.

טענתם העיקרית של כשר וידלין היא כי ניהול מלחמה צודקת משמעותו ניהול מלחמה שבה ביטחונם של חיילים ישראלים קודם לביטחונם של אזרחי הצד השניראו למשל עמוס ידלין ואסא כשר, "מלחמה צודקת של מדינה דמוקרטית", הארץ, 24 באפריל 2009. (בין אם מדובר באזרחים פלסטינים כמו במלחמת עזה, ובין אם מדובר באזרחים לבנונים כמו במלחמת לבנון השנייה). לכן שיטות הלחימה בעזה, שכללו גם שימוש באש מסיבית שמטרתה למנוע סיכון לחיילים ואפילו במחיר של פגיעה של ממש באוכלוסייה אזרחית, הן פעולות מוצדקות.

לאחרונה נאמר בתקשורתראו למשל עמוס הראל, "הפילוסוף שאמר לצה"ל שמותר", שם, 6 בפברואר 2009. כי טענתם של כשר וידלין על קדימות חיי חיילי צה"ל על פני אזרחים מן הצד השני שימשה בסיס לפעולות צה"ל במלחמה האחרונה. יתרה מזו, כשר וידלין עצמם טוענים כי צה"ל אימץ את עמדתם,ראו למשל עמוס ידלין ואסא כשר, "האחריות המשולשת:  להגנת אזרחי ישראל, לשמירת חיי חיילינו ולאי-פגיעה בבלתי-מעורבים", ידיעות אחרונות, 24 באפריל 2009. עמדה שהיא לדעתם הפירוש הנכון של מסמך רוח צה"ל וחלק מן המסד האתי של הצבא. מכאן ברורה חשיבות הטענות של כשר וידלין והפולמוס עליהן.
מול כשר וידלין התייצבו הפרופסורים מייקל וולצר ואבישי מרגלית, שניהם מומחים לפילוסופיה ובעלי שם עולמי. לדעת וולצר ומרגלית הטענה של כשר וידלין, שלפיה חיילינו קודמים לאזרחיהם, "מכרסמת בהבחנה בין לוחמים ללא-לוחמים, שהיא הבחנה תשתיתית ומכוננת לתורת המלחמה הצודקת, ובעיקר להתנהגות ראויה במלחמה".ראו למשל אבישי מרגלית ומייקל וולצר, "כך לא מנהלים מלחמה צודקת", הארץ, 8 באפריל 2009. לפי וולצר ומרגלית, כדי לעמוד באמת המידה המוסרית הנדרשת, על המדינה לראות באזרחי הצד השני כאילו היו אזרחי ישראל, וכך לשמר את ההבחנה בין לוחמים ללא-לוחמים.

לימינם של וולצר ומרגלית עומדים פרופ' אבי שגיא ופרופ' משה הלברטל, פילוסופים שהשתתפו גם הם בניסוח מסמך רוח צה"ל. שגיא והלברטל טועניםמשה הלברטל ואבי שגיא, "מהו הקוד האתי של צה"ל?", ידיעות אחרונות, 1 במאי 2009. כי עמדתם של כשר וידלין, המכשירה תורת לחימה של "אפס סיכון"' לחיילי צה"ל תוך כדי פגיעה באזרחים היא פגיעה קשה בערך ובאתוס של טוהר הנשק, רכיב מרכזי במסמך רוח צה"ל. לכן לא ראוי לאמץ פרשנות זו של המסמך.

אנו מצטרפים לדעתם של וולצר, מרגלית שגיא והלברטל. לדעתנו טענותיהם של כשר וידלין הן טענות שאינן ראויות מבחינה מוסרית-דאונטולוגית, אינן משתלמות מבחינה תועלתית ואינן מתיישבות עם המשפט הבין-לאומי. כדי להבהיר את טענותינו נפרט את טענותיהם של כשר וידלין ואת הבעייתיות שאנו מוצאים בהן.

טענותיהם של כשר וידלין 

כשר וידלין מבחינים בין לחימה בסביבה המאוכלסת רק בלוחמים או רק באזרחים לבין לחימה בתוך אוכלוסייה מעורבת של לוחמים ואזרחים. בתוך אוכלוסייה הומוגנית (של לוחמים או של אזרחים), חל, לטענת כשר וידלין, עקרון ההבחנה המוכר של תורת הלחימה הצודקת, עיקרון המתיר פגיעה בלוחמים ואוסר על פגיעה בלא-לוחמים. כשהלחימה מתרחשת בשטח שבו חיה אוכלוסייה מעורבת (אזרחים ולוחמים), לדעת כשר וידלין ראוי להחיל גם את עקרון ההבחנה וגם את עקרון התוצאה הכפולה, הקובע כי בהינתן כורח צבאי לפגוע במטרה מסוימת מותר להסתכן בפגיעה בלא-לוחמים אם הפגיעה אינה בכוונה ואם נעשה מאמץ ממשי להקטין את הפגיעה בלא-לוחמים (כמו למשל להזהיר את השכנים כי עליהם להתרחק מהמקום).

כשר וידלין מפרידים בין שני מצבים שבהם צפויה סכנה לאוכלוסייה המעורבת: כשלמדינה יש שליטה אפקטיבית בשטח שבו מתנהלת הלחימה (לדוגמה, אם מתנהלת לחימה בארגון טרור בתוך שטח מדינת ישראל), וכשלמדינה אין שליטה אפקטיבית (לדוגמה בעזה). לפי כשר וידלין, אם למדינה יש שליטה אפקטיבית בשטח אזי האחריות להפרדה בין לוחמים ללא-לוחמים מוטלת על המדינה ועליה לנהוג בלא-לוחמים שנקלעו לקרבות כאילו היו אזרחיה. אם למדינה אין שליטה אפקטיבית והיא אינה מסוגלת לאכוף הפרדה בין טרוריסטים לאזרחים, אין לה חובה לנהוג בלא-לוחמים שבאזורי הקרבות כאילו היו אזרחיה.

אם כן, כשמתנהלת לחימה באזור שלמדינה אין עליו שליטה אפקטיבית ויש בו אוכלוסייה מעורבת, אזי יש "היתר מוסרי לפגוע במטרה עוינת [...] מטעמים של 'כורח צבאי', גם אם ידוע מראש שייפגעו גם לא-לוחמים" ובלבד שפעולה כזו "תכלול מאמצים ממשיים למזער את הפגיעה בלא-לוחמים", קרי, יש להזהיר את האזרחים הצפויים להיפגע מן הפעולה הצבאית ולאפשר להם להימלט. אם אזרחים מחליטים שלא להישמע לאזהרה, אזי האחריות המוסרית לפגיעה בהם עוברת מן המדינה אליהם עצמם. מכיוון שלמדינה אין אחריות מוסרית שלא לפגוע באזרחים הללו (שכן כאמור אין לה שליטה אפקטיבית בשטח), בעוד שיש לה חובה מוסרית שלא לסכן את חיי חייליה מעבר להכרחי, יוצא שאין לסכן את חייהם של חיילים כדי למנוע פגיעה באזרחים שלא הסכימו להתפנות.

על סמך הטענות הללו קובעים כשר וידלין כי חובתה של המדינה להגן על אזרחיה ותושביה, לאחר מכן על אנשים הנמצאים בשליטה אפקטיבית שלה, אחריהם על לוחמים (שהם אזרחי המדינה בעצמם), ולבסוף על אזרחים שאינם בשליטה אפקטיבית של המדינה.עמוס ידלין ואסא כשר, "האתיקה הצבאית של הלחימה בטרור: עקרונות ונימוקים", מאזני משפט ו 387, עמ' 402 (2007). כשר וידלין הופכים את הסדר המקובל וקובעים כי יש קדימות מוסרית לחיילינו על פני אזרחיהם, במקום קדימות של אזרחים באשר הם על פני חיילים.

ביקורת על טענותיהם של כשר וידלין 

הגדרת המונח טרור

הנושא הראשון שראוי לבחון הוא הגדרת הטרור של כשר וידלין. אחד מרכיבי ההגדרה של טרור הוא כי טרור הוא פעולה אלימה שמטרתה לפגוע בבני אדם, לוחמים ואזרחים כאחד.שם, עמ' 390. חוסר ההבחנה בין אזרחים ללוחמים עובר כחוט השני בטענותיהם של כשר וידלין, ובנושא זה נדון בהרחבה בהמשך, אולם בהקשר של הגדרת הטרור ראוי לציין כי הגדרה שאינה מבחינה בין פגיעה בלוחמים לפגיעה באזרחים היא בעייתית מכמה סיבות. ראשית, הגדרה של טרור המתמקדת בפגיעה באזרחים היא תמריץ לטרוריסטים בפוטנציאל לפעול נגד כוחות מזוינים של המדינה ולא נגד אזרחים. בהנחה שעיקר רצוננו הוא להגן על אזרחים תמימים, ראוי לייצר תמריץ כזה. שנית, יסוד של פגיעה באזרחים מאפיין את הטרור בתור תופעה לא חוקית ולא מוסרית באופן מוחלט, ואילו ההגדרה הכוללת של פגיעה בלוחמים מכניסה לדיון המשפטי שאלות הנוגעות להצדקה של פגיעה במטרות צבאיות (למשל במסגרת מאבק לשחרור לאומי). אם נרצה לסמן את הטרור כדבר הפסול לחלוטין, ראוי להגביל את טווח החלות של המונח לפגיעה באזרחים בלבד. שלישית, הגדרה רחבה שכזו מטשטשת את ההבחנה בין פעולות לוחמה או פעולות גרילה (המכוונות נגד מטרות צבאיות) לבין פעולות טרור (המכוונות נגד מטרות אזרחיות). יוצא אפוא כי מבצע "עופרת יצוקה" בעזה היה אירוע טרור מתמשך לפי כשר וידלין, למרות שנראה כי נכון יותר לראות במבצע מלחמה נגד ארגון טרור. בהקשר זה ראוי לציין כי ההגדרה של טרור המצויה בדוח מזכ"ל האו"ם מ-2005 In Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights For All, Report of the Secretary-General of The United Nations, paragraph 91 (2005), available at http://www.un.org/largerfreedom/chap2.htm מתמקדת בהגנה על אזרחים ועל אחרים שאינן לוחמים.

נעבור לבחון את טענותיהם המהותיות של כשר וידלין.

חובה מיוחדת כלפי אזרחי המדינה 

כדי לבסס את טענתם כי חיילינו קודמים לאזרחיהם מבחינה מוסרית, פותחים כשר וידלין בטענה כי למדינה יש חובה מיוחדת להגן על אזרחיה (ובתוך כך גם על חייליה, שהם אזרחים במדים), חובה שלא חלה כלפי אנשים שאינם אזרחי המדינה.ידלין וכשר (לעיל הערה 6), עמ' 394. כשר וידלין מספקים שני הסברים עיקריים לחובה זו. ההסבר הראשון הוא כי החובה המיוחדת להגן על אזרחים נובעת מן האמנה החברתית של אזרחי המדינה, אמנה שמטרתה הראשונית היא להבטיח הגנה על האזרחים. אולם כשר וידלין לא מסבירים בבירור מדוע אפשר לעבור מטענה על קיומה של אמנה חברתית היפותטית למסקנה כי יש חובת הגנה מיוחדת על אזרחים, ולא ברור כלל שמעבר זה הוא אכן הכרחי. למשל, האם למדינה יש חובה מיוחדת להגן גם על אזרח המדינה שהצהיר כי הוא אינו שותף לאמנה החברתית? אם אין חובה להגן עליו, האם יש למדינה חובת הגנה על אזרח שאינו משלם מסים, או על אזרח שאינו משרת בצבא? נראה כי כשר וידלין צריכים היו לבסס את טענתם במדויק ולהסביר מדוע אמנה חברתית גוזרת בהכרח את חובת ההגנה על כל אחד ואחד מאזרחי המדינה (אגב, ייתכן שבנוגע לאזרחים המשרתים בפועל את המדינה, כגון חיילים, הטיעון של האמנה החברתית משכנע יותר. אולם כאמור טענתם של כשר וידלין היא כללית ואינה מתמקדת רק במי שמשרת את המדינה בפועל).

יותר מזה, אם האמנה החברתית אכן מספקת זכויות יתר כלשהן לאזרחים, כפי שטוענים כשר וידלין,שם, עמ' 396. נראה כי מדובר בעיקר בזכויות יתר אזרחיות, למשל זכות ההצבעה, ולא זכויות יתר בסיסיות כמו הזכות לחיים.ידלין וכשר מזכירים את הזכות להקים משפחה כדוגמה לזכות אדם אוניברסלית שאותה המדינה לא חייבת לכבד כשמדובר באנשים שאינם אזרחיה. אולם ראוי לדון כאן בזכות הבסיסית לחיים, ולא בזכות חשובה אך בעלת מעמד פחות כגון הזכות להקים משפחה. במילים אחרות, אפילו אם חובתה של המדינה להעניק זכויות למי שאינם אזרחיה חלשה מחובתה של המדינה להעניק זכויות לאזרחיה, ספק רב אם חובתה של המדינה שלא לפגוע בזכותם לחיים של מי שאינם אזרחיה חלשה מחובתה של המדינה שלא לפגוע בזכותם לחיים של אזרחיה.

כשם שנהוג להבחין בין להרוג אדם לבין לתת לאדם למות, הבחנה שמזכירים כשר וידלין בהקשר אחר,ידלין וכשר (לעיל הערה 6), עמ' 409. אפשר לומר בהשאלה כי גם אם למדינה אין חובה מוסרית לפעול להצלתו של אדם שאינו אזרח שלה, המשמעות אינה היתר מוסרי להרוג אותו. כשר וידלין אכן מכירים במגבלות המוסריות והמשפטיות האוסרות פגיעה בכל אדם באשר הוא אדם, אולם לא נראה כי הם בוחנים את המגבלות הללו בכובד הראש הראוי. דמם של אזרחים אינו סמוק יותר מדמם של אחרים. הזכות לחיים צריכה להיות מוכרת הכרה אוניברסלית, ללא קשר לאזרחות של אדם. רק הגנה שכזו מתיישבת עם מושכלות היסוד המקובלים של המוסר כגון הציווי המוחלט של קאנט, ורק הכרה כזו יכולה להבטיח כי חייו של כל אדם יזכו להגנה מספיקה. חובתה של המדינה להגן על אזרחיה מתבטאת בחובה להקים צבא, לבנות מקלטים, לדאוג לבריאותם ולאיכות הסביבה של אזרחיה. אולם חובה זו אינה צריכה להשליך על שאלת מעמדם של חיילינו מול אזרחי הצד השני החפים מפשע. למשל, כיצד היינו מגיבים לו מדינה זרה הייתה מבחינה בין תיירים ישראלים לבין אזרחיה שלה שנחטפו בשטחה והייתה נמנעת מלסכן את כוחות הביטחון שלה לשם הצלת התיירים (נניח שהם מוחזקים בחדר נפרד), אך לא לשם הצלת אזרחיה? בהקשר זה ראוי לציין כי בהסתמך על הדיווחים שבידינוראו למשל יותם פלדמן ואורי בלאו, "לא עוצרים באפור", הארץ, 23 בינואר 2009.   יש חשש כבד בנוגע ללגיטימיות של לפחות חלק מפעולות צה"ל במהלך המלחמה האחרונה. לטעמנו, לו אימץ צה"ל את הצעתם של וולצר ומרגלית, ומפקדי הצבא היו נוהגים באוכלוסייה האזרחית בעזה כאילו היו אזרחי ישראל, סבירות נקיטתן של פעולות לא מידתיות, ולכן לא לגיטימיות, הייתה מצטמצמת.

נראה אפוא כי כשר וידלין אינם מצליחים להראות בצורה משכנעת שחובת המדינה להגן על אזרחיה נותנת "הנחה" בכל הנוגע לזכות לחיים של לא-אזרחים.

נעבור לבחון את טענותיהם של כשר וידלין בנוגע לעקרון ההבחנה בין לוחמים לאזרחים.

עקרון ההבחנה

נדבך נוסף בטענתם של כשר וידלין בנוגע לקדימותם המוסרית של חיילינו על אזרחיהם היא הגרסה שלהם לעקרון ההבחנה. נבחן תחילה את טווח חלותו של עקרון ההבחנה לפי כשר וידלין. כפי שצוין לעיל, כשר וידלין מבחינים בין צבא הלוחם באזור המאוכלס הומוגנית (רק לוחמים או רק אזרחים), לצבא הלוחם באזור המאוכלס הטרוגנית בלוחמים ובאזרחים. לטענת כשר וידלין יש להתבסס על עקרון ההבחנה בין מטרות צבאיות למטרות אזרחיות במובנו המקובל רק כשמתנהלת לחימה באזור של אוכלוסייה הומוגנית. אולם אם אכן מדובר באוכלוסייה הומוגנית, אזי אין צורך בעקרון ההבחנה כלל, שהרי אם מדובר באוכלוסייה של אזרחים, אזי אין שום הצדקה לנהל לחימה, ואם מדובר באוכלוסייה של לוחמים, אזי אין חשש לפגיעה בחפים מפשע. אם כן, עקרון ההבחנה רלוונטי רק כשמדובר באוכלוסייה הטרוגנית של לוחמים ולא-לוחמים.

נבחן אפוא את טענתם של כשר וידלין על השליטה האפקטיבית. כאמור לפי כשר וידלין, כשלמדינה אין שליטה אפקטיבית באזור מסוים, אזי עקרון ההבחנה בין מטרות צבאיות למטרות אזרחיות צריך להיות מוחלף בעיקרון המתיר פגיעה במטרות אזרחיות בתנאים מסוימים (תנאים שייבחנו בהמשך). לטעמנו החלפת עקרון ההבחנה בעקרון חוסר שליטה אפקטיבית הוא בעייתי מכיוון ששאלת השליטה האפקטיבית בשטח אינה השאלה החשובה מבחינה מוסרית, משום שיש נסיבות שבהן אין מנוס מפגיעה באזרחים חפים מפשע גם אם למדינה יש שליטה אפקטיבית בשטח מסוים (למשל אם הפגיעה היא מידתית, לעומת התועלת הצבאית שניתן להפיק ממנה, נושא שנדון בו בהמשך). מצד אחר ייתכן בהחלט שיהיה זה לא מוצדק לפגוע באזרחים גם אם אין שליטה אפקטיבית בשטח (למשל כשהפגיעה אינה מידתית). אפשר, והדבר תלוי בנסיבות, ששליטה אפקטיבית פותחת אפשרויות פעולה המסכנות פחות את האוכלוסייה הלא-מעורבת. אפשר גם ששליטה אפקטיבית של מדינה בשטח מסוים מגבירה את החובה להגן על תושבי אותו שטח, או את החובה לנהוג בזהירות כלפי התושבים, אולם השאלה אם שטח נתון בשליטה אפקטיבית או לא אינה מספקת את התשובה המוסרית הנדרשת לשאלות שהוצגו לעיל.

לכן לטעמנו, ולפי וולצר ומרגלית, זו גם התפיסה הרווחת – העיקרון המוסרי המנחה בעת לחימה צריך להיות עקרון ההבחנה בין לוחמים ללא-לוחמים (להלן "אזרחים"). יש שתי סיבות לחשיבותו של עקרון ההבחנה: אזרחים אינם בוחרים להיות באזור הקרבות; חיילים יוצרים סיכון, ואילו אזרחים אינם יוצרים סיכון. הטיעון הראשון הוא שבשעה שהחייל החליט להטיל עצמו לתוך הקרב, האזרח נקלע לקרבות בעל כורחו. אכן חיילים לא  תמיד "בוחרים" אם להשתתף במלחמה. הם מבצעים את הפקודות שהוטלו עליהם. אולם לפחות בהקשר הישראלי, ברור כי אדם יכול להחליט אם ברצונו לשרת בחיל קרבי או לא. אם בחר בשירות קרבי, חזקה עליו כי הוא מודע לסיכון הסביר (ובמדינת ישראל להסתברות כמעט ודאית) שהוא יישלח למלחמה או למבצע צבאי. טיעון זה אינו רלוונטי תמיד, אולם הוא חל לפחות בהקשר של המקרה הטיפוסי שבו החיילים התנדבו ליחידות קרביות ואילו האזרחים לא בחרו להימצא באזור הקרבות.

הטיעון השני, הטיעון העיקרי, הוא הטיעון של וולצר ומרגלית. לדעתם הלוחם מסכן את לוחמי הצד השני, ולכן הוא נושא בנטל של קבלת הסיכון שלוחמי הצד השני מטילים עליו. לא כך האזרח, שאינו יוצר סיכון לאיש, ולכן ביחס אליו חל הכלל הרגיל – כלל היסוד של החברה האנושית – של האיסור לפגוע בו בשל קדושת חייו. בעצם ההימצאות שלו במקום שבו הוא מתגורר אין לראות משום יצירת סיכון. לא היינו מסכימים לראות את תושבי הקריה בתל אביב וסביבותיה כיוצרי סיכון מעצם הימצאותם בקרבת מתקנים צבאיים. במילים אחרות, אם אנו מניחים כי prima facie, אין להרוג אזרחים, אזי מי שמייצר את הסיכון הוא הצבא ולא האזרחים. לכן צודק יהיה שלכל הפחות הסיכון שנוצר יחולק בין הצבא לאזרחים ולא יגולגל כולו על האזרחים.

כיוון שכך אין זה ראוי להציב את האזרחים בפני סיכון השווה לסיכון של החיילים, קל וחומר לסיכון גדול יותר. במילים אחרות, אזרחים בשטחי לוחמה צריכים ליהנות מחזקת אי-מעורבות, בין אם מדובר בשטחים שבשליטה אפקטיבית של המדינה או בשטחים שאינם בשליטה אפקטיבית של המדינה. חזקת אי-המעורבות הזו צריכה להיות מתורגמת מבחינה מעשית לעקרון ההבחנה בין לוחמים לאזרחים, עקרון שצריך לחול ללא קשר לאופי השליטה בשטח.

עקרון הכורח הצבאי 

למרות האמור לעיל עקרון ההבחנה בין לוחמים לאזרחים אינו מונע באופן גורף את הפגיעה באזרחים חפים מפשע. מה שיכול להצדיק פגיעה שכזו, הן מוסרית הן לפי הדין הבין-לאומי, היא המידתיות וההכרחיות של הפעולה. אם פעולה מסוימת היא הכרחית מבחינה צבאית, והנזק הצפוי מהפעולה הוא מידתי ביחס לתועלת הצבאית, אזי מדובר בפעולה לגיטימית. הלגיטימיות של הפעולה נגזרת מהנסיבות המיוחדות שלה, ואותן צריך לבחון בבואנו לקבוע את צדקת הפעולה.

אם כן, נבחן את עקרון הכורח הצבאי לפי כשר וידלין. כשר וידלין קובעים שלושה פרמטרים המשפיעים על הכרחיות הפעולה: (א) שמטרת הפעולה תהיה הגנה על אזרחי המדינה; (ב) אפקטיביות של הפעולה המדוברת אל מול חלופות אחרות; (ג) תזמון הפעולה.

פרמטר הראשון הוא שמטרת הפעולה תהיה הגנה על אזרחי המדינה. כפי שנדון לעיל, ספק רב אם אפשר להסתפק במטרה של הגנה על אזרחי המדינה בלבד וראוי כי התנאי יכלול הגנה על כלל בני אדם הנמצאים בשטחה של המדינה, כמו גם לדוגמה על שטחה, ואפילו השטח הלא-מיושב של המדינה. אם המטרה היחידה המכשירה פעולה צבאית היא הגנה על אזרחי המדינה, עלולים להיווצר מצבים אבסורדיים שבהם פעולה להצלת אנשים שאינם אזרחי המדינה אך נמצאים בתחומה, או תושב של המדינה הנמצא באזור קרבות, תוגדר לא הכרחית ולכן לא תבוצע.

הפרמטר השני, המשפיע על הכרחיותה של פעולה, הוא האפקטיביות של הפעולה המדוברת אל מול חלופות אחרות. לפי כשר וידלין, פעולה היא הכרחית אם כל חלופה אחרת מסכנת יותר את החיילים. השאלה העולה בהקשר זה היא שאלה של מידה: האם כל סיכון עודף הופך את הפעולה הכרחית, בלי קשר לתוצאות הפעולה? האם תוספת סיכון קטנה לחיילים, שמשמעותה צמצום ממשי בפגיעה באזרחים, היא עדיין בגדר אפשרות שאין לקבלה? כשר וידלין מאזנים בין שני ערכים מתנגשים: הסיכון לחיילים והפגיעה באזרחים, אך זאת בלי להתחשב באמת בפגיעה בצד השני. חשוב גם לציין כי דיון זה קשור לדיון הנוגע להבחנה בין חיילים לאזרחים, כיוון שמדובר בחיילים האמורים להיות בסיכון, אל מול אזרחים תמימים.ייתכן שאפשר היה לסווג את הדיון בסוגיה זו בצורה אחרת, למשל כחלק משאלת המידתיות, אולם בהקשר זה אנו הולכים בעקבות סיווגם של כשר וידלין.

הפרמטר השלישי שמזכירים כשר וידלין הוא תזמון הפעולה. במסגרת עקרון המידתיות שלהם טוענים כשר וידלין כי פעולה היא הכרחית באופן מידי אם היא עונה על פרמטרים שונים, ואחד הפרמטרים הוא מידת השפעתו, או בלעדיות השפעתו, של אדם מסוים על רמות הטרור, גם בטווח המידי, אך גם בטווח המתמשך.ידלין וכשר (לעיל הערה 6), עמ' 411. במילים אחרות, לפי כשר וידלין פעולה יכולה להיות הכרחית באופן מידי גם אם מחירה גבוה מבחינת הפגיעה באזרחים, וזאת אם תוצאתה היא נטרול של סיכון שייתכן שיתממש רק בטווח הרחוק, מה שהופך את סבירות התרחשותו לקטנה יותר.

על מנת להגדיר את הפעולה בתור פעולה הכרחית נדרש יסוד מובהק של היעדר חלופה סבירה אחרת, והיעדר כזה לא מתקיים כשאפשר להשיג את אותו אפקט צבאי אחר כך, בנסיבות שבהן לא תהיה פגיעה באזרחים (או שהפגיעה באזרחים תהיה פחותה), ובעיקר כשעניין ההישג הצבאי נתון בספק. לדוגמה, נראה כי פגיעה במפעל לייצור טנקים, הכרוכה בפגיעה מסיבית באזרחים לא מעורבים סמוך לסופה של מלחמה, אינו מוצדק כשידוע שלא ייגרם נזק אם ימתין הצבא עד שיצאו הטנקים החדשים לכיוון החזית ורק אז יפגע בהם (אם לא תסתיים המלחמה לפני כן), ובכך יימנע מפגיעה קשה באזרחים לא מעורבים.

אם כן, עקרון הכורח הצבאי של כשר וידלין לוקה בחסר. נעבור אפוא לבחון את עקרון התוצאה הכפולה, הכולל את דרישת המידתיות של כשר וידלין.

עקרון התוצאה הכפולה 

לפי כשר וידלין, אם פעולה עומדת בדרישת ההכרחיות, אפשר להוציא אותה אל הפועל בכפוף לעקרון התוצאה הכפולה. לפי עיקרון זה, אם לפעולה מסוימת יש תוצאה כפולה – האחת רצויה והאחרת אינה רצויה – אפשר להצדיק את ביצוע הפעולה העיקרית אם היא עומדת בארבעה תנאים: (א) הנזק המשני שנגרם מהפעולה העיקרית אינו מכוון; (ב) נעשה מאמץ למזער את הנזק המשני; (ג) הנזק המשני אינו אמצעי להשגת מטרת הפעולה; (ד) הנזק המשני הוא מידתי ביחס לתועלת הצבאית של ביצוע הפעולה. נבחן את התנאים של עקרון התוצאה הכפולה.

כאמור, התנאי הראשון קובע כי הנזק המשני צריך להיות לא מכוון. לדעתנו ההרשאה המוסרית צריכה להביא בחשבון גם את מידת ההסתברות של פגיעה באזרחים. אם הנזק צפוי להתרחש בהסתברות גבוהה מאוד, למשל הסתברות המתקרבת לוודאות (כמו בהטלת פצצה על בית שנמצאים בו גם טרוריסטים וגם אזרחים), אפשר לטעון כי אין הבחנה מוסרית אמתית בין כוונה לגרום לנזק ובין ידיעה שייגרם נזק. אם ידוע ברמה הקרובה לוודאות כי פעולה צפויה לגרום לנזק מסוים, ואדם פלוני בכל זאת מבצע את הפעולה, נראה כי אותו פלוני בחר הן לבצע את הפעולה הן לגרום לנזק. אז יש להודות כי הנזק אולי אינו רצוי, אבל הוא בהחלט מכוון.

התנאי השני הוא כאמור שנעשה מאמץ למזער את הנזק. בראייתנו, אחד המאפיינים של מאמץ אמתי למזער את נזקו של הצד השני הוא שעל החיילים להסתכן בעצמם. פגיעה בחפים מפשע היא מעשה בעייתי ביותר, הצריך להתבצע רק במצבי לית בררה אמתיים. כדי להפוך את הפגיעה בחפים מפשע לפגיעה מוצדקת, על הצד הפוגע לעשות כל מאמץ להימנע מהפגיעה או לצמצמה. דרישה זו צריכה להיות כבדה, כך שתצמצם ככל האפשר את ההיתר לפגוע בחפים מפשע. יש כמה סיבות שבגינן ראוי לדרוש סיכון של חיילים במסגרת דרישת מזעור הנזק. ראשית, סיכון חיילים מבטיח את חיוניות המטרה, את האין-בררה שלה. שהרי אם יש מוכנות לסכן חיילים על מנת להשיג את המטרה סביר מאוד להניח שזוהי מטרה חיונית. שנית, פעולה המסכנת את חיילינו היא פעולה במסגרת המגבלות המוסריות הרלוונטיות, כיוון שהמחיר החשוב היחיד הוא מחיר חייהם של חיילינו. אם אין אנו מוכנים לשלם את המחיר הזה על מנת למזער את נזקם של הלא-מעורבים, אזי אין אנו מוכנים לשלם מחיר אמתי.את הטענה הזו שמענו מפי פרופ' דוד אנוך. הסיכון מבטא את ההכרה באנושיותו של הצד האחר ובצורך לעשות מאמץ אמתי שלא לפגוע בו. מי שמגיע לו הסבר הוא לא רק הורי החייל ההרוג, שאותו מעמידים כשר וידלין לנגד עינינו, אלא גם הורי הילד שנהרג, אף על פי שאין הוא אזרח שלנו ולא נמצא בשטח שבשליטה אפקטיבית שלנו. כך מתחייב מהעובדה שחִצינו שפכו את דמו; ודמו אינו מותר גם כשמטרת פעולתנו, כשלעצמה, הייתה מוצדקת. בדומה, כשאנחנו דורשים מהחמאס לאשר ביקור אצל גלעד שליט, אנחנו דורשים מהם להסתכן בחשיפת מיקומם, אך סיכון זה נראה הכרחי במסגרת הטיפול הראוי באסירים.

ראוי להזכיר בהקשר זה כי בניגוד לטענתם של כשר וידלין, ספק אם אפשר לסתור את חזקת אי-המעורבות של האזרח בטענה שהוא הוזהר מפני פגיעה ובחר שלא להתפנות. האם באמת מי שבחר להישאר בביתו כשבחוץ מתחוללים קרבות עזים חדל להיות אזרח לא מעורב? לאן מצפים כשר וידלין שאותו אדם ילך? ומה אם מדובר בזקן, בחולה או בילד? האם אין חשיבות לשאלה כמה זמן ניתן לאנשים התפנות? נראה שכשמדובר בדקות ספורות קשה לראות באזהרה אזהרה אמתית. האם הנדרשים להתפנות אמורים לסמוך על כוחות צה"ל שלא יפגעו בהם? גם מי שחוזרים ללא לאות על המנטרה בדבר היות צה"ל הצבא המוסרי ביותר בעולם לא יכולים להיות בטוחים שזו גם התפיסה של העזתים. ולבסוף, יש סיכוי סביר שאותו אזרח לא החליט להישאר במקומו, אלא חויב לשמש מגן אנושי לטרוריסטים. האם גם במקרה כזה דמו מותר? אכן שימוש במגנים אנושיים הוא נפשע ולא מוסרי, אולם אין הוא מצדיק פעולה לא מוסרית של צה"ל.

לבסוף חשוב לציין כי הטענה בדבר קדימותם המוחלטת של חיילינו על פני אזרחיהם חותרת תחת הרעיון של לעשות כל מאמץ כדי למנוע או למזער את הנזק: אם יש קדימות מוחלטת לחיילינו, אזי לדוגמה טוב שהזמן שנעמיד לרשות אזרחי הצד השני לשם הסתלקות מהמקום יהיה קצר ביותר. פרק זמן ארוך יותר מעלה את הסיכון של היפגעות כוחותינו על ידי הצד השני. ניתן אף לומר כי בעצם מתן האזהרה יש משום מידה מסוימת של סיכון לכוחותינו.

התנאי הרביעי של עקרון התוצאה הכפולה קובע כי הנזק המשני צריך להיות מידתי ביחס לתועלת הצבאית של ביצוע הפעולה. ראוי לציין כי כשר וידלין אינם דנים בנושא המידתיות בכובד ראש, הם אינם מדגישים את חשיבותה של בחינת הסיכון לחיילינו אל מול הפגיעה באזרחי הצד השני, ומעדיפים להתמקד בשאלות אחרות. אולי הסיבה היא שטענת כשר וידלין, שלפיה יש קדימות מוחלטת לחיילינו על פני אזרחיהם, מבטלת בעצם את דרישת המידתיות. אם המחויבות צריכה להיות קודם כול הגנה על חיילינו בצורה מוחלטת, אזי כל אמצעי המקטין את הסיכון לחיילינו, ללא תלות בנזק העלול להיגרם לאזרחי הצד השני, הוא אמצעי מידתי וראוי. הקדימות המוחלטת הזו מביאה בעצם לשימוש באמצעים ברוטליים יותר ויותר על מנת למזער את הסיכון לחיילינו, ובכך בעצם מתרוקנת מתוכנה דרישת המידתיות.

יותר מזה, חלק מתנאי המידתיות שלהם הוא כי אפשר להצדיק את המידתיות של פעולה מסוימת גם בצורה מצטברת, קרי, אם פעולת סיכול ממוקד בודדת שהביאה להרג של אזרחים אינה מידתית, ייתכן שאפשר להצדיקה לפי הכלל שאם הורגים חפים מפשע על מנת לסכל פעולת טרור יהיה בעניין זה יתרון מבצעי בטווח הרחוק.ידלין וכשר (לעיל הערה 6), עמ' 410. ראוי לציין כאן שני עניינים. ראשית, כשר וידלין רואים רק את היתרון המבצעי ומתעלמים מן המחיר של הפעולה, הן במובן שפעולות כאלה צפויות להגביר את הטרור (ועל כך בהמשך) הן מבחינת המחיר שמשלם הצד השני. בהחלט ייתכן שיש תועלת מבצעית לאפיק פעולה מסוים, אולם לצד התועלת יש מחיר כבד שמשלמים אזרחי הצד השני, ובגין מחיר זה עשוי אפיק הפעולה להיות אסור. שנית, לא ברור כלל שמבחינה לוגית אפשר לטעון שפעולה מסוימת אינה מידתית, אך רצף פעולות לא מידתיות הוא כן מידתי, שהרי אם במקרה אחד נגרם נזק מידי רב, אזי גם הנזק המצטבר שנגרם צפוי להיות רב. ההנחה הטמונה כאן שלפיה פגיעה לא מידתית במקרה מסוים תרתיע את הטרוריסטים מלמקם את עצמם בתוך אוכלוסייה אזרחית בעתיד היא הנחה מפוקפקת ביותר. קשה לצפות שהטרוריסטים יוותרו על יתרונם היחיד, שהוא היכולת להיטמע בקרב האוכלוסייה האזרחית. יש גם לזכור כי מבחינת הטרוריסטים פגיעה באזרחים לא מעורבים עשויה לקדם את מטרתם להגביר את העוינות כלפי הצד הפוגע.

ההיבט התועלתי

נעבור לבחון את ההיבט התועלתי של טענת כשר וידלין שלפיה ראוי לנהל מלחמות כשביטחונם של חיילים ישראלים קודם לביטחונם של אזרחים של הצד השני. נראה שלמדיניות של אפס סיכון לחיילינו תהיה השפעה שלילית על היקף הטרור מכמה סיבות.

ראשית, ייתכן שהמדיניות אינה מרתיעה את הצד השני, שכן, כפי שמציין דוד אנוך,דוד אנוך, "מחשבות על מלחמת עזה", משפטים על אתר, א1 (2009),http://law.huji.ac.il/upload/ENOH.pdf
 אם אין סכנה לחיילים ישראלים, ייתכן כי הצד השני אינו רואה במלחמה עמידה איתנה של ישראל אל מול איום הטרור, אלא נרפות ופחד לסכן חיילים. יוצא אפוא שמדיניות של אפס סיכון לחיילים צפויה לגרום להגברת המוטיבציה של הטרוריסטים ולא להרתעה שלהם, מה שעלול להביא לידי פגיעה גדולה יותר בחיילים ובאזרחים ישראלים. פגיעה מסיבית באוכלוסייה אזרחית צפויה רק להגביר את רגש ההזדהות עם הטרור בקרב האוכלוסייה הנפגעת, דבר שיוביל גם הוא להגברת המוטיבציה להוציא לפועל פיגועי טרור. במילים אחרות, ייתכן בהחלט שגישה של אפס סיכון לכוחותינו אינה מחלישה את הטרור, אלא מגבירה אותו, שהרי טרוריסטים אינם חוששים לסכן את האוכלוסייה האזרחית שהם פועלים בתוכה, סיכון שכזה הוא יתרון מבצעי עבורם, ופגיעה באוכלוסייה היא ניצחון מוסרי לטרוריסט. נראה אפוא ששכרה של מדיניות אפס סיכון יוצא בהפסדה מבחינת הרתעת הטרוריסטים.

שנית, הטענה שלפיה חייל ישראלי קודם לאזרח של הצד השני משחקת לידיהם של הטרוריסטים, מכיוון שהיא מאפשרת להם לטעון שכשם שהישראלים פוגעים באזרחים כשהם נקלעים לאזור קרבות, לגיטימי שהטרור יפגע באוכלוסייה האזרחית הישראלית, שכן האוכלוסייה האזרחית מוחזקת בגדר קרבנות אגב של מלחמת שחרור מהכיבוש הישראלי. במילים אחרות, יש חשש שהפגיעה באזרחים תיתן רוח גבית מוסרית לטרוריסטים שיטענו כי אם לישראלים מותר לפגוע באזרחים, הרי שגם להם. נכון שככל שמשתכנעים בחיוניות ההבחנה בין צפייה לבין כוונה אפשר להציל את ההבדל בינינו לבין הטרוריסטים, אולם ההבחנה אינה נקייה מספקות במישור המוסרי,לדיון בנושא זה ראו דוד אנוך, "מה ההבדל בין פעולות טרור לבין חיסולים? מחשבה על ההבחנה בין גרימת נזק מכוונת לבין גרימת נזק צפויה לחפים מפשע", בלי כוונה: פגיעה בחפים מפשע בזמן מלחמה בטרור, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, עמ' 105 ואילך (2007) ובמקרי קצה כוח השכנוע שלה מתפוגג.

שלישית, עמדה המאפשרת פגיעה באזרחים צפויה לפגוע בצורה קשה בישראל במישור הבין-לאומי – הן מול בעלות בריתה כגון ארצות הברית והאיחוד האירופי הן מול העולם הערבי הן מול מוסדות בין-לאומיים. יש גם חשש שמדיניות של פגיעה מסיבית באזרחים תיחשב פשע מלחמה על פי הדין הבין-לאומי, ואף תוביל לחקירות משפטיות נגד בכירים ישראלים.

רביעית, מדיניות של פגיעה מסיבית באזרחים צפויה לצמצם מאוד את הלגיטימציה שנהנה ממנה הצבא (תהליך שייתכן שכבר החל לאחר המלחמה האחרונה בעזה), מה שיקשה על הצבא לגייס לשורותיו חיילים לשירות קרבי, שכן אלה לא ירצו, ובצדק, להשתתף בפעילות לא מוסרית שכזו. על כן לא ברור כלל שהתועלת הצפויה ממדיניות של אפס סיכון לכוחותינו גדולה מהנזק שמדיניות זו צפויה לגרום.

הדין הבין-לאומי 

חוץ מהשאלות המוסריות שנדונו לעיל, חשוב גם להזכיר כי מדינת ישראל מחויבת להתנהל בתוך המסגרת הנורמטיבית של המשפט הבין-לאומי, מסגרת שלעתים נראה כי כשר וידלין אינם מייחסים לה את החשיבות הראויה. סעיף 57 לפרוטוקול הנוסף לאמנות ז'נבה עומד הן על עקרון ההבחנה בין מטרות צבאיות למטרות אזרחיות (לדוגמה יש לעשות ככל האפשר כדי לוודא שהמטרה היא צבאית) הן על עקרון המידתיות (לדוגמה, שכשפוגעים במטרה צבאית יש לעשות ככל האפשר כדי להימנע, ובכל מקרה לצמצם למינימום את הפגיעה הנלווית לאזרחים. עוד קובע הסעיף כי אם הנזק הוא לא מידתי ביחס ליתרון הצבאי, אזי יש להימנע מהפעולה. מעבר לזה, ראוי להזכיר גם את סעיף 51(5) לפרוטוקול הראשון, האוסר על מתקפה צבאית הצפויה להביא לפגיעה אגבית לא מידתית באזרחים). זאת ועוד, גם אם רואים בהפחתת סיכון לכוחותינו משום יתרון צבאי העשוי להצדיק פגיעה באזרחי אויב, לפי הפרוטוקול הראשון לאמנות ז'נבה, האיזון בין שתי התכליות האלה הוא איזון אופקי ולא אנכי. מכאן שמדיניות של "אפס נפגעים" נראית על פניה מנוגדת לחובה לאזן את הצורך הצבאי וההומניטרי. פעולה המבוצעת בניגוד לעקרון ההבחנה או לעקרון המידתיות יכולה להיחשב פשע מלחמה, ואם מתווסף לה גם היסוד הנפשי המתאים, הדין הבין-לאומי דורש כי מבצע הפעולה יפעל מתוך כוונה או פזיזות ביחס לשאלת ההבחנה או המידתיות, ולמשל רשלנות גרדה אינה יסוד נפשי מספק. יש לציין כי ישראל אמנם לא חתמה על הפרוטוקול הנוסף שהוזכר לעיל, אולם הפרוטוקול נחשב למשפט מנהגי בין-לאומי, ולכן מחייב את כלל מדינות העולם, בין שחתמו עליו ובין שלא חתמו עליו.

את מדיניות אפס הסיכון לכוחותינו שמקדמים כשר וידלין, ושנראה שיושמה בהשראתם במלחמה האחרונה בעזה, אפשר להשוות למדיניות אפס הסיכון שיושמה במבצע ההפצצות של נאט"ו בסרביה ב-1999, במהלך מלחמת קוסובו. אחת הטענות העיקריות נגד מבצע ההפצצות הייתה כי בעקבות הניסיון של נאט"ו לנהל מלחמה של אפס נפגעים, הונחו המטוסים לטוס בגבהים שמצד אחד ימנעו ממערך הנ"ט היוגוסלבי לפגוע בהם, אך מצד אחר ימנעו מהטייסים את היכולת להבחין בין מטרות צבאיות למטרות אזרחיות שעל הקרקע. נראה כי רשימת ההרוגים של אותו מבצע הפצצות – בצד הסרבי נהרגו 600 אנשי כוחות הביטחון ובין 500 ל-1,200 אזרחים, אל מול אפס נפגעים בקרב בצד של נאט"ו (אף על פי ששני מטוסי נאט"ו הופלו) – אינה רק תוצאה של פערי הכוח בין הצדדים, אלא גם של מדיניות אפס סיכון לכוחותינו שהפעילה נאט"ו.

בעקבות מבצע ההפצצות בסרביה הנחה התובע מטעם הטריבונל הפלילי הבין-לאומי ליוגוסלביה (ה-ICTY, גוף שהוקם לטיפול בפשעי המלחמה שבוצעו במהלך מלחמת האזרחים היוגוסלבית בתחילת שנות התשעים), להקים ועדה לבדיקת ההפצצות. תפקיד הוועדה היה לקבוע אם יש מקום לחקירה מלאה של הטריבונל בגין פשעי מלחמה לכאורה שביצעה נאט"ו במהלך המבצע. הדוח הסופי שנמסר לתובע מטעם הוועדה המליץ שלא לפתוח בחקירה מלאה מטעם הטריבונל בנוגע למבצע ההפצצות, זאת בעיקר מכיוון שנמצא כי כוחות נאט"ו ניסו להקפיד תמיד על עקרון ההבחנה ועל עקרון המידתיות, וכי כשנהרגו אזרחים סרבים, הייתה זו טעות, ולא כוונת מכוון או הרג שהיה צפוי מראש.

ואולם במלחמה בעזה עלולים טיעונים מסוג זה של כשר וידלין, בייחוד אם הם משקפים גישה מקובלת של ההנהגה והפיקוד, להיות לישראל לרועץ, למשל בהקשר של היעדר מחויבות ברורה וחד-משמעית לעקרון ההבחנה. אינדיקציות לכך אפשר למצוא בחומר שהפיצה הרבנות הצבאית שבמהלך מלחמה נדרשת לעתים אכזריות,ראו למשל: http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1058728.html וכן בהתבטאויות שונות של מג"דים שהשתתפו בלחימה.ראו למשל: http://www.mako.co.il/news-channel2/Channel-2-Newscast/Article-f386dfc52341f11004.htm כאמור לעיל ייתכן שהתבטאויות אלה הושפעו מגישתם של כשר וידלין.

בהקשר זה חשוב להדגיש כי עקרונות ההבחנה והמידתיות הם עקרונות הבסיס של המשפט הבין-לאומי המנהגי, וככאלה הם מחייבים את כל מדינות העולם. אפשר בהחלט להרהר על מוסריותו של הדין (וזאת עשינו לעיל), ואם מגיעים למסקנה כי הוא אינו צודק חובה לנסות לשנותו, אולם חשוב גם להדגיש כי היום מדובר בדין מחייב, ולדעתנו בצדק, ולכן אי-אפשר להתעלם ממנו או להתאים אותו לצרכינו. התעלמות או התאמה עלולה להוביל את חיילי צה"ל לביצוע פשעי מלחמה.

חשוב גם לשאול את השאלה מה קורה למערכת הצבאית כשמשדרים לה את המסר כי יש קדימות מוחלטת לחייהם של חיילים על פני חייהם של אזרחים. נראה כי הנטייה הטבעית של המערכת הצבאית היא למזער את הפגיעה בחיילים, גם במחיר של נזק אגבי לא מידתי ללא מעורבים. בהתחשב בכך יש לנסות ולהדגיש לפני הצבא את המחיר שמשלם הצד השני דווקא, ולא לספק לו חיזוק מוסרי לנטיותיו הטבעיות, חיזוק שעלול להוביל לסיכון מוגבר והרה אסון לאזרחים.

אפשר אפוא לומר כי שיטת הלחימה שמקדמים כשר וידלין, שיטה המציבה את ביטחונם של חיילנו באופן עקרוני וכמעט מוחלט לפני ביטחונם של אזרחי הצד השני, אינה חוקית מבחינת הדין הבין-לאומי וגם אינה משתלמת מבחינה תועלתית. לאמתו של דבר היא מבוססת על שלילת שוויון ערך האדם ועל התנכרות לערך חייו של "האחר", באשר הוא "אחר". מבחינה מוסרית היא מקרבת אותנו לטרוריסטים. אם נוותר על מה שמבדיל בינינו ובין הטרוריסטים, ייתכן שננצח בקרב זה או אחר, אבל נביס את עצמנו במלחמה. 

---

המחברים מבקשים להודות לפרופ' יובל שני על הערותיו המצוינות לטיוטה קודמת של מאמר זה.